Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ срещу Решение № 613 от 04.11.2019 г., постановено по административно дело № 691 по описа за 2019 г. на Административен съд– Плевен (АС Плевен).

Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, необоснованост и нарушения на съдопроизводствените правила – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че съдът неправилно е приел липса на идентичност и сходство на предмета на двете поръчки. Иска отмяна на решението и постановяване на ново, с което да бъде отхвърлена жалбата против административния акт, с който е наложена финансовата корекция. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът– Медицински университет Плевен (МУ - Плевен), чрез процесуалния си представител, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отменил Решение № Р01-17/07.05.2019 г. на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“/НОИР/ и Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция „Оперативна програма“ НОИР, с което е определена финансова корекция в размер на 25 на сто /1 415 лв. с ДДС/ върху стойността на допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор № BG05М2ОР001-1.002-0010-С01-5-ОБ/08.12.2018 г.

За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна, че между страните е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. №BG05М2ОР001-1.002-0010-С03 от 26.07.2018г. На 06.11.2018 г. / МУ - Плевен е обявил обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП с предмет „Осъществяване на дейности по публичност и визуализация за нуждите на МУ - Плевен по проект ВG05М2ОР001-1.002.0010 „Център за компетентност по персонализирана медицина, 3Д и телемедицина, роботизирана и минималноинвазивна хирургия“, финансиран от Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, съфинансирана от ЕС чрез Европейските структурни и инвестиционни фондове. По обособени позиции, както следва: ОП1: създаване и поддържане на уеб страница по изпълнение на проект ВG05М2ОР001-1.002.0010; ОП2. Организиране и провеждане на пресконференции и дни на отворените врати в изпълнение на проект ВG05М2ОР001-1.002.0010; и ОП3- Изработване на материали за визуализация на проекта - изработване на годишен информационен бюлетин, информациони брошури, информационни табла и информационни стикери за оборудване в изпълнение на проект ВG05М2ОР001-1.002.0010. Предметът на обособената позиция предполага цялостна изработка на материалите, в това число графичен дизайн и предпечатна подготовка, изработване на печатна форма, печатане и довършителни процеси, които придават на печатното произведение окончателна форма, съобразени с изискванията на Единния наръчник на бенефициена за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014- 2020г. По ОП3 е сключен договор за изпълнение № BG05М2ОР001-1.002-0010-С01-5-ОБ/ 08.12.2018 г. с изпълнител „П. Е“ ЕООД - гр. П. на стойност 5 660 лв. без ДДС на 18.12.2018 г.

На 03.01.2019г. с Решение № 7 МУ - Плевен е обявил процедура с предмет „Отпечатване на учебници и други материали на издателски център при МУ - Плевен“ с прогнозна стойност 178 000 лв. без ДДС, която предвижда периодично отпечатване на брошури, плакати, постери, рекламни материали и др. На 01.04.2019г. е сключен договор за услуга по реда на ЗОП между МУ - Плевен и „ЕА“ АД гр. П., в чл. 1 на който е посочено, че изпълнителят се задължава срещу възнаграждение да отпечатва учебници, друга учебно - помощна и медицинска литература и отпечатване на брошури, плакати, постери, вестник, мед. списание, каталози, визитки, покани, СD обложки, рекламни материали за конгреси - резюмета на Издателски център при МУ - Плевен, както и обрязване на книжно тяло и подвързване с метален гребен по дългата страна, съобразно конкретна поръчка.

УО е установил горните обстоятелства чрез проверка в електронния профил на продавача, както и в Портала за обществени поръчки на АОП, откъдето е установил наличието на обществени поръчки, за които твърди, че са със сходен предмет. Приел е наличие на основания за определяне на финансова корекция по реда на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и с писмо от 03.04.2019 г. на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е предоставил двуседмичен срок за представяне на писмени възражения по основателността и размера на същата, като е предоставил възможност за представяне на допълнителни писмени доказателства и пояснения от страна на бенефициента. МУ Плевен е представил писмени възражения, с които оспорва наличието на основания за налагане на финансова корекция.

При така установените факти административният съд е приел, че оспореният адм. акт е издаден от компетентен орган в предвидената от закона форма, при липса на съществено нарушение на процесуалните правила, но при неправилно приложение на материалния закон. Според съдът двете обществени поръчки са с различен предмет – не е налице сходство или идентичност между предмета на двете поръчки. Така мотивиран съдът е отменил решението на УО. Обжалваното решение е ПРАВИЛНО.

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/ 2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер"- правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента.

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължението на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – МУ - Плевен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, университетът е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейски фонд.

Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.

Съгласно чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 16, т. 2 ЗОП, редакция към датата на обявяване на поръчката, не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, като не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки: 1.) с обект изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж; 2.) с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходната поръчка с такъв предмет. Органът приема, че в случая не е налице хипотезата на чл. 21, ал. 16, т. 2 ЗОП, тъй като бенефициерът към момента на стартиране на действията по възлагане на предходната поръчка с такъв предмет е знаел за потребността си от възлагането на поръчка за сходни дейности.

Безспорно е, че към датата на обявлението за предходната обществена поръчка – 06.11.2018 г., бенефициерът е знаел за потребността си от възлагането на обществена поръчка с предмет Отпечатване на учебници и други материали на издателски център при МУ - Плевен, която предвижда периодично отпечатване на учебници, брошури, плакати, постери, рекламни материали и др. Тази обществена поръчка не е в изпълнение на проект, финансиран от ЕСИФ. Такива обществени поръчки се провеждат периодично.

Въпросът, който в случая се поставя е сходен ли е предметът на двете обществени поръчки, защото това е материалноправната предпоставка, която води до нарушаване на забраната, визирана в ал. 15, тъй като изключва приложимостта на изключението по т. 2 на ал. 16? Член 3, ал. 1 ЗОП регламентира „обектите на обществените поръчки“. Националният законодател е приел да използва понятието „обект“ на обществена поръчка, за да дефинира видовете дейности, които могат да бъдат предмет на обществена поръчка. Съгласно разпоредбата това са доставка на стоки, предоставяне на услуги и строителство. Понятието предмет на обществената поръчка не е дефинирано изрично от законодателя, поради което и с оглед на чл. 36, ал. 1, във вр. с чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ № 833 от 24.04.1974 г. за прилагане на ЗНА (ЗАКОН ЗА НОРМАТИВНИТЕ АКТОВЕ) съдържанието на понятието „предмет“ е значението на думата в общоупотребимия български език. С. Б тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, с. 729, предмет – в релевантното значение, е това, върху което е насочена някаква дейност.

От фактите по делото може да се приеме за безспорно, че поръчката от 06.12.2018 г. и процесната са с обект - услуга. Безспорно е, че и двете като вид услуга са подобни, но предметът на ОП 3 е „Изработване на материали за визуализация на конкретния проект - годишен информационен бюлетин, информационни брошури, информационни табла и информационни стикери.

Дейността по публичност и визуализация на конкретния проект е съгласно единния наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014- 2020г.

Предметът на ОП 3 предполага още цялостна изработка на материалите в това число и графичен дизайн и предпечатна подготовка, изработване на печатна форма, печатане и довършителни процеси. Първата обществена поръчка включва печатна дейност, но двата инвестиционни проекта имат различно значение – те са проекти за самостоятелни, коренно различни обекти.

Предметът на втората обществена поръчка, която не е финансирана от европейски фондове е: Отпечатване на учебници и други материали на издателски център при МУ Плевен с обхват: отпечатване по предварителна заявка, периодично, според нуждите и финансовата обезпеченост на възложителя на учебници, друга учебно-помощна и медицинска литература, брошури диплянки, плакати, постери, вестник, медицинско списание, каталози, визитки, покани, СД обложки, рекламни материали за конгреси – резюмета на издателски център при МУ– Плевен, включително обрязване на книжно тяло и подвързване с метален гребен по дългата страна.

Общото между предмета на ОП 3 по първата поръчка и втората поръчка е печатната дейност. Това обаче не е достатъчно само по себе си да обоснове идентичен или сходен предмет между двете поръчки. Потребността от изработването на материали по първата поръчка е във връзка с визуализацията на конкретен проект, финансиран с европейски средства и е в изпълнение на Единния наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014- 2020г. Изработването и отпечатването на тези материали е с конкретно предназначение и цел - осъществяване на дейност по публичност и визуализация на конкретен проект.

Тук освен отпечатване се включва и графичен дизайн и предпечатна подготовка на материалите, което липсва в предмета на втората поръчка. Потребността от изработването на учебниците и другите материали на издателския център при МУ - Плевен е във връзка с нуждите и финансовата обезпеченост на възложителя и е свързано основно с учебната, медицинска и научна дейност на МУ Плевен и не е свързано с никакъв конкретен проект, финансиран по някаква оперативна програма. Тази конкретна услуга се възлага периодично от възложителя.

Съгласно чл. 27 ППЗОП възложителят обобщава идентични или сходни потребности, с оглед на правилното определяне на реда за тяхното възлагане, а не сходни видове услуги, чрез които ще задоволи потребността си. В случая възлагането на различните обществени поръчки е обусловено от различни потребности на възложителя, което от своя страна води до извод за липса на идентичност или сходство в предмета на двете обществени поръчки. В същия смисъл е Решение №11995/ 23.08.2019г. по адм. дело № 15408/ 2018г. по описа на ВАС, седмо отделение. Не без значение в случая е и обстоятелството, че едната обществена поръчка е по проект, финансиран от европейските фондове, а другата – не.

Видно от изложеното, първоинстанционният съд като е приел, че бенефициерът не е извършил нарушение на чл. 21, ал. 15 във вр. с чл. 16, т. 2 ЗОП е приложил правилно материалния закон.

Изложеното по-горе води до извод за липса на незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка с цел заобикаляне на закона.

По изложените съображения, обжалваното първоинстанционно решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 613 от 04.11.2019 г., постановено по административно дело № 691 по описа за 2019 г. на Административен съд – Плевен.

Решението е окончателно.