Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на О. П срещу решение № 1355 от 28.06.2019 г. по адм. д. № 199/2019 г. на Административен съд Благоевград, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД -02-36-111/22.01.2019 г. на ръководителя на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 -2020 за установена нередност по т. 9 от Раздел 1 „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор е публична покана“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания извършване финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, за нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП; чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, във връзка с, чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП ; по т. 13 от Раздел 2, " "Изменение на критериите за подбор слдед отваряне на офертите, което води до незаконосъборазно допускане на участници/кандидати в процедурата, за нарушение на чл. 107, ал. 1 ЗОП ; по т. 16 от Раздел 2 „Оценяване на предложения“ - „Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването“, за нарушение на чл. 66, ал. 2 във вр. чл. 54, ал. 1 от ЗОП и определена финансова корекция 10 % от стойността на допустимите разходи по сключен договор №В016КГОР001-1.035-0001-С01-8-01 от 16.04.2018 г. с изпълнител Обединение „БГ-КО - Петрич“ ДЗЗД на стойност 3 652 146.00 лв, без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на СМР по проект „Подобряване на градска среда в УПИ ХLIV, кв. 53, отреден за „градски парк", изчислена в размер на 438 257, 52 лв.
Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Неправилно съдът е записал, че О. П е провела процедура за възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти, а е проведена процедура по публично състезание.Обектът на поръчката е свързан с изграждането на градски парк, чиято група и категория, съгласно Разрешението за строеж, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 от ЗУТ и Правилник за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя са определени IV група, III категория. Видно от нормата на чл. 5, ал. 1, т. 1 от Правилник за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя четвърта група са следните обекти: строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда. Трите технически лица са ръководители по смисъла на чл. 163а ЗУТ, за които има изискване да бъдат назначени по трудов договор при съответния строител. В камарата на стоителите са вписани 272 строители споциализирани в посоченото строителство. Възложителят посочил информацията, от която ще се ръководи при преценка на качеството на предлаганата услуга. Това са изисквания, зададени в Техническата спецификация, а методологията определя изискванията на възложителят относно пълнотата, професионалното и подробно описание на целия строителен процес в неговата последователност, използването на техническия и човешки ресурс, както и комуникацията между отделните участници в строителството. От изпълнението на тези условия, възложителят изгражда мнение за качеството на предлаганата услуга, което да сравни с цената за изпълнение. Поставеният критерий 4 ще допринесе за повишаване на качеството.Видно от констатираното с Протокол № 2 на спечелилия участник „БГ-КО-Петрич“ ДЗЗД са дадени указания да докаже трудовия стаж на ръководителя на обекта. Видно от констатациите в Протокол № 3 на комисията, участникът е представил документи, които удостоверяват наложеното от Възложителя изискване и констатираната от комисията нередовност е отстранена.
Ответната страна, чрез процесуалния си представител излага становище за неоснователност на жалбата. Представя писмен отговор. Претендира разноски по делото за адвокатско възнаграждение.
Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.
В административния акт е прието, че в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП от възложителя са въведени ограничаващи критерии. В случая конкретното ограничение не може да се приеме, че е обосновано от предмета и количеството или обема на обществената поръчка, която противно на твърденията, не се отличава със особена специфика или сложност. Под „строителство с обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката“ следва да се разбира всички обекти от същата категория и група строежи. Поставеното от възложителя изискване за комбинация от разнородни по своята същност обекти, необосновано ограничава дружества, които отговарят на законовите изисквания за да извършат поръчката от съответната категория строеж, но които не са изпълнявали един от посочените видове обекти. Това обстоятелство ги принуждава за да участват в процедурата да се обединят с друго дружество, така че да покрият критерият за подбор.
Налице е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, буква „б“ от ЗОП, съгласно който възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Посочените „обстоятелства“, заложени в методиката са неясни, като по отношение на последната точка четвърта възложителят е оставил възможност за участниците да посочат и „други организационни дейности, извън посочените изисквания на възложителя“, като не става ясно какво следва да се има предвид под „относими към конкретната специфика на настоящата поръчка“. С последното възложителя въвежда „отворени“ условия, тъй като всеки участник по собствена преценка може да включи в офертата си организационни дейности, неопределени по вид и приложение.
Скалата за оценка на офертите презюмира разглеждане пълнота и начин на излагане на информацията в офертите на участниците, като тези обстоятелства не допринасят за избор на икономически по-изгодна оферта. Надграждането според заложената методика за оценка се изразява в наличието на описание на организацията на експертите при изпълнението на дейности, посочване на материалите за изпълнение, предложените мерки и дейности за вътрешен контрол. Пълнотата и начина на излагане на организационния процес на участника не би могло да се приеме за обстоятелство допринасящо за технологично предимство или качество на процеса, само предполага повторение на техническата характеристика на поръчката и съотнасянето и към ресурсите на участника, поради което не може да се приеме като законосъобразен критерии за оценка.
Нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП. Офертата на участника, избран за изпълнител, не отговаря на изисканията на възложителя. Възложителят е заложил минимално изискване по отношение на Ръководителя на обекта да притежава трудов стаж - минимум 5 години. Учасникът е предложил Ръководител на обекта, като е декларирал, че последният е на граждански договор в „БГ Ленд ко“ ООД от 2012 г. до септември 2017 г. Видно от датите на декларирания период същият е по-кратък от изискания от възложителя период. Същото несъответствие е налице и по отношение на Ръководител на част паркоустройство и благоустройство, който е на граждански договор в същото дружество от март 2011 до септември 2017 г.
Избраният изпълнител не е представил документи по отношение на подизпълнителя „Иса 2000“ ЕООД, с които се доказва липсата на основанията за отстраняване по чл. 54 и чл. 55 от ЗОП. Не е установена липсата на обстоятелствата за задължително отстраняване по чл. 54, ал. 1 от ЗОП.
Законодателят е предвидил изрична императивна разпоредба, съгласно която подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата (чл. 66, ал. 2 от ЗОП). Към момента на подаване на офертата участникът и неговите подизпълнители следва да представят ЕЕДОП с деклариране липса на обстоятелства за отстраняване на участникът, но преди сключване на договора с избрания изпълнител, същият, както и неговите подизпълнители следва да представят посочените в чл. 58 от ЗОП документи, които да удостоверят наличието на декларираните обстоятелства. Непредставянето на някой от документите, както от участника, така и от подизпълнителите е условие водещо до отказ подписване на договор със съответния изпълнител. Представянето само на ЕЕДОП не е достъчно и непредставянето на документите по чл. 58 от страна на подизпълнителя „ИСА 2000“ ЕООД е нарушение на ЗОП.
Съдебното решение, с което е отхвърлена подадената жалба е правилно.
Правилно е прието, че е налице ограничително условие в Раздел III, т. 1.3. от „Технически и професионални възможности“ от документацията за участие по процесната обществена поръчка. Възложителят е изброил изрично дейностите, представляващи „строителство с обем, идентичен или сходен с поръчката“, като участниците следва да са изпълнили минимум 3 (три) подобни подобекта на строителство (от общо 8 (осем) изброени, включващи езеро, детска площадка, спортно игрище и други), с което е създал предпоставки за ограничаването на потенциални участници. С извършеното конкретно изброяване на дейности, които следва да са били извършени от участниците, възложителят е ограничил изискването за „строителство с обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката“.
Проведената процедура за възлагане на обществена поръчка чрез провеждане на публично състезание по ЗОП с идентификатор № 00212-2017-0018 е с предмет „Изпълнение на СМР по проект „Подобряване на градска среда в УПИ XXV, кв. 53, отреден за градски парк, гр. П.“. Както е приел УО обществената поръчка не се отличава с определена сложност и/или комплексност, предметът на поръчката е извършване на стандартни строително-монтажни работи, които не се отличават с подчертана специфика, поради което са неоснователни доводите на касатора О. П, че отделните дейности по извършване на СМР са твърде специфични по своя характер.
Правилно съдът е приел, че е нарушение въведеното от възложителя изискване за трудов стаж на всички технически ръководители на обекта. Възложителят необосновано е ограничил участието в поръчката на участници, в чийто състав влизат лица, които са работили по специалността „технически ръководител“ на територията на други държави, където за осъществяване на тази длъжност не се изисква лицата да бъдат назначавани по трудов договор. Поставено е условие участникът да разполага с необходимия брой технически лица (Ръководител на обекта, Ръководител на Част „Паркоустройство“, Ръководител на Част „Строително-ремонтни дейности“), включително такива, които отговарят за контрола на качеството, като същите следва да имат минимум 5 години стаж по специалността. Именно с оглед изискването за стаж по специалността, а не конкретно стаж на длъжността „технически ръководител“, се явява ограничително заложеното условие, стажът да бъде трудов. Съдът правилно е приел, че съгласно изискванията на възложителя, за лицето Ръководител на обекта е необходима образователна квалификационна степен „инженер в строителството“. По въпросната специалност професионален опит може да бъде натрупан и по друг вид правоотношение, което не е непременно трудов договор. Формулирайки подобно изискване, възложителят е ограничил кръга от лица, годни да бъдат ръководител на обекта единствено до такива, които са придобили професионалния си опит посредством трудов договор.
Правилно съдът е приел изводите на управляващия орган за незаконосъобразност на методиката за оценка на предложенията. Предоставена неограничена възможност на оценителната комисия да дава преимущество на определени характеристики пред други. Резултатът от неясно формулираните критерии е невъзможността на оценителния орган да избере и определи по обективен начин икономически най-изгодното предложение за изпълнение на офертата.
Правилно съдът е потвърдил извода на УО на ОПРР за допуснато нарушение по т. 13, като е констатирал, че спечелилият поръчката участник е предложил ръководител на екипа, който не отговаря на изискванията, поставени от възложителя. Предложеното от спечелилия участник „БГ - КО - ПЕТРИЧ“ ДЗЗД лице има опит по граждански договор с „БГ ЛЕНД КО“ ООД - участник в гражданското дружество, за периода от 2012 г. до септември 2017 г. Видно от датите на декларирания период същият е по-кратък от необходимия опит, поставен от възложителя като изискване за подбор. Видно от доказателствата, представени пред първоинстанционния съд - протоколи от работата на оценителната комисия, е налице констатация, че за лицата, предложени от участника за „Ръководител на екипа“ и „Р. Ч „Паркоустройство и благоустройство“, не е посочена информация относно периода и мястото на придобиване на професионален опит и длъжността им и в тази връзка не може да се установи дали същите са изпълнили минималното изискване за наличен трудов стаж по специалността от минимум 5 години. За лицата не е бил установен релевантен спрямо минималното изискване опит на управленска/координираща позиция на минимум 1 (един) строителен обект с предмет, еднакъв или сходен с предмета на обществената поръчка. В представения от участника ЕЕДОП не са посочени изчерпателни данни и информация с точно позоваване на документите, свързани с придобиване от екипа на изискуемата професионална компетентност. От представените ЕЕДОП, може да се установи, че лицата са били назначени за съответните длъжности за период, значително по-кратък от заложеното от възложителя изискване в документацията за участие, както и че същите са назначени на граждански, а не на трудов договор при „БГ ЛЕНД КО“ ООД.
Неоснователно е твърдението на О. П, че представените в рамките на съдебното дирене Протокол №2 и Протокол №3 представляват доказателство, че констатираната нередовност е била отстранена от участника „БГ - КО - ПЕТРИЧ“ ДЗЗД, като въпросните констатации не били оспорени пред съда от страна на УО на ОПРР. В т. III от представената по делото писмена защита в проведеното на 23.04.2019 г. открито съдебно заседание е направен изричен коментар в тази връзка. Констатирано е, че видно от Протокол №3, след получаване на указания в тази посока, участникът е представил нов ЕЕДОП, съгласно който лицето, предложено за ръководител на обекта, разполага единствено с опит в периода от 31.10.2013-13.03.2015 г. Сходно обстоятелство е декларирано и за ръководителя на част „паркоустройство и благоустройство“. Това е установено и в мотивите на административния акт.
В конкретния случай спечелилият кандидат „БГ - КО - ПЕТРИЧ“ ДЗЗД представлява гражданско дружество по смисъла на чл. 357 - чл. 364 от ЗЗД.Нето на някой от посочените в чл. 54, ал. 1 от ЗОП документи, както от участника, така и от отделните правни субекти в състава му (участниците в ДЗЗД), представлява абсолютно условие, неизпълнението на което води до отказ от подписване на договор със съответния изпълнител. Първоинстанционният съд правилно е приел, че представянето само на ЕЕДОП от страна на подизпълнителя „ИСА 2000“ ЕООД, без да бъдат представени документите по чл. 58, ал. 1 от ЗОП, с които се доказва липсата на основание за отстраняване по чл. 54 и чл. 55 от ЗОП, представлява нарушение по смисъла на приложимата нормативна уредба.
В съдебното производство процесуалният представител на жалбоподателя О. П е представил документи, касаещи изпълнението на задължението по чл. 58, ал. 1 от ЗОП, издадени през м. април 2019 г.: Удостоверение по чл. 87, ал. 6 от ДОПК с изх. № 7221017289/04.04.2019 г. за наличие или липса на задължения за лице „ИСА 2000“ ЕООД, с ЕИК: 831040520, издадено от Столична община; Удостоверение по чл. 87, ал. 6 от ДОПК с изх. № 290201900106243/22.04.2019 г., издадено от ТД - НАП - ГДО; Свидетелство за съдимост с рег. №18111500098/15.05.2019 г. за Ю.И, Удостоверение по чл. 87, ал. 6 от ДОПК и чл. 162 от ДОПК с изх. №УД000554/22.04.2019г., издадено от О. П; Удостоверение по чл. 58, ал. 1, т. 3 от ЗОП, издадено от ИА „Главна инспекция по труда“. Всички представени документи за подизпълнител „ИСА 2000“ ЕООД са издадени през м. април 2019 г., като част от тях са били заявени от възложителя. Тези документи е следвало да бъдат представени отспечелилия участник „БГ - КО - ПЕТРИЧ“ ДЗЗД преди сключване на Договор №47/16.04.2018 г., за възлагане на обществена поръчка за строителство №ВО16КРОР001-1.035-0001-801-8-01, с предмет - „Изпълнение на СМР по проект „Подобряване на градска среда в УПИ-ХХУ, кв. 53, отреден за градски парк“, в противен случай възложителят О. П е следвало да откаже сключването на договор с оглед несъответствие на избрания участник „БГ - КО - ПЕТРИЧ“ с критериите за подбор.
Процесуалният представител на О. П сочи в съдебно заседание, че с тези писмени доказателства възложителят се е снабдил служебно, с оглед отпадане на административната тежест, те не се представят от избрания изпълнител или неговия подизпълнител. Представени са документи по чл. 58, ал. 1 от ЗОПс които възложителят се е снабдил служебно, с оглед това, че регистрите са публични. Доказателствата, които са представили за подизпълнителя на избрания изпълнител - [Фирма 1], община П. е била длъжна да се снабди с тези документи служебно, включително със свидетелството за съдимост.
Видно от доказателствата по делото повечето от тези документи са издадени с дата след сключването на договора от 16.04.2018 г.Удостоверение по чл. 87, ал. 6 от ДОПК с изх. № 290201900106243/22.04.2019 г., издадено от ТД - НАП - ГДО; Свидетелство за съдимост с рег. №18111500098/15.05.2019 г. за Ю.И, Удостоверение по чл. 87, ал. 6 от ДОПК и чл. 162 от ДОПК с изх. №УД000554/22.04.2019 г., издадено от О. П, електронно свидетелство за съдимост от 15.V. 2019 г. Следователно те не са били налице към момента на сключването на договора, а са събрани допълнително, поради което правилно е прието от управляващия орган, че е налице нарушение.
Представянето на посочените документи по чл. 58, ал. 1 от ЗОП едва година след датата, на която е следвало да бъдат представени на възложителя, потвърждава извода, че документите не са били представени от участника към датата на сключване на договора за възлагане на обществената поръчка. Нарушението не е формално както си счита в касационната жалба. участникът е декларирал наличието на изискуемия опит за участие в поръчката с оглед извършените от страна на „ИСА 2000“ ЕООД строителни дейности, без дружеството да е доказало, че отговаря на императивните изисквания на чл. 54 и чл. 55 от ЗОП. Законодателят е предвидил при наличие на основанията по чл. 54 от ЗОП отстраняване на кандидата от участие в поръчката. В случая се касае за сериозно нарушение с оглед обстоятелствато, че не са били представени необходими документи от страна на спечелилия участник. Правилно и с обосновани мотиви финансовата корекция е определена по пропорционалния метод в размер на 10 процента от допустимите разходи по договора. Управляващият орган е взел предвид, че са били подадени пет оферти, три от участиниците са били отстранени. Видно от протоколите на оценителната комисия до оценяване е достигнала една оферта, която не се е съпоставяла с офертата на други участници, поради което е направен извод, че реално не е била налична конкуренция в процедурата
Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се се пирсъди претендираните разноски по делото за адвокатско възнаграждение по представен списък, за изплащането на което са представени писмени доказателства.
Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1355 от 28.06.2019 г. по адм. д. № 199/2019 г. на Административен съд Благоевград.
О. О. Б да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото в размер на 8295 лв. адвокатско възнаграждение.
Решението не подлежи на обжалване.