Производството е по реда на чл. 178 от ЗКонц (ЗАКОН ЗА КОНЦЕСИИТЕ) (ЗК) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на " Б. С. Т" АД, със седалище гр. С., представлявано от изпълнителния директор Х.С, подадена чрез процесуалния представител адв. Д.Ж, срещу решение № 109 от 06.02.2020 г. по преписка № КЗК-62/2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение неговата жалба срещу решение № 720 от 03.12.2019 г. на Министерски съвет за откриване на процедура за възлагане на концесия с обект изключителна държавна собственост - морски плаж "Лозенец", община Ц., област Б..

В касационната жалба са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и е необосновано - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК с основни твърдения, че КЗК неправилно, предвид чл. 8д, ал. 1, т. 1 от ЗУЧК (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВОТО НА ЧЕРНОМОРСКОТО КРАЙБРЕЖИЕ) (ЗУЧК), и без мотиви не допуснала експертиза за установяване на точния обект на концесията, предвид съображението му за „разминаване” /явно е имал предвид несъвпадане/на общата и активната плажна площ на морския плаж по Решение № 720 от 03.12.2019 г. на Министерски съвет и останалите доказателства по делото. На второ място твърди, че органът по преразглеждане допуснал нарушения на материалния закон(чл. 8д, ал. 1, т. 8, б. "а" от ЗУЧК), като неправилно приел, че горното не води и до неправилно посочен размер на минималното годишно концесионно възнаграждение - 141 191 лв. без ДДС.На трето - че не установил и нарушение на чл. 8д, ал. 1, т. 10 от ЗУЧК,защото в решението за откриване не били посочени изрично и условията за опазването на околната среда, на човешкото здраве и на защитените територии, зони и обекти, а на четвърто-че неправилно отказал да разгледа неговото възражение на неправилно непредвидени еквивалентни сертификати за управление на качеството EN ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, BS OHSAS 18001:2007 и ISO 13009:2015 с обхват за морски плажове. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли то и решението на Министерски съвет да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът, чрез процесуалния си представител адв.. Ж, поддържа жалбата.

Ответната страна - Министерски съвет на Р. Б, чрез процесуалния си представител юрк. Х.Г и в писмени бележки, заявява становище за неоснователност на касационната жалба, с възражения против всяко от твърденията на касатора и моли ВАС да остави в сила решението на КЗК. Прави искане за присъждане на разноски пред ВАС.

Ответникът - министърът на туризма, чрез адвокат Георгиева взема становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност на решението на КЗК. Претендира разноски пред ВАС.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че правилно КЗК е счела за неоснователна сезиращата я жалба и че обжалваният акт на КЗК е правилен. Счита за неоснователни доводите за съществени нарушения на процедурните правила и за необоснованост, защото отхвърлянето на искането за назначаване на техническа експертиза е неоснователно, доколкото в кадастралната карта е записана „меродавната” площ, отразена и в решението на Министерския съвет.Счита за съобразени и относимите разпоредби на чл. 8д, ал. 1, т. 1 от ЗУЧК, съответно и чл. 27, чл. 6, ал. 7 във връзка с ал. 4, т. 1 от него, предвид представената от концедента (МС) специализирана карта за морски плаж „Лозенец“, на база на която е определена площта на концесията, а и защото специализираната карта, съдържаща и допълнителни данни, правилно е приета за по-детайлна от кадастралната карта и е с приоритет пред последната.Счита за неоснователни и доводите на касатора досежно изискването за всеки участник в процедурата да прилага система за управление на качеството EN ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, BS OHSAS 18001:2007 и ISO 13009:2015 c обхват за морски плажове, защото то не е в нарушение на закона и на принципа за равнопоставеност на участниците.Намира за правилно и законосъобразно решението на КЗК и в частта, в която е отхвърлено като неоснователно твърдението на жалбоподателя, че решението на Министерския съвет на Р. Б е немотивирано. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 178, ал. 1 ЗК и против неблагоприятен за страната правораздавателен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Производството пред КЗК е по реда чл. 175, ал. 1 от ЗКонц (ЗАКОН ЗА КОНЦЕСИИТЕ) /ЗК/. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решение № 720 от 03.12.2019 г. на Министерски съвет, с което на основание чл. 8а, 8б, 8г и 8д от ЗУЧК (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВОТО НА ЧЕРНОМОРСКОТО КРАЙБРЕЖИЕ), § 24 от преходните и заключителните разпоредби на Закон за изменение и допълнение на ЗУЧК (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВОТО НА ЧЕРНОМОРСКОТО КРАЙБРЕЖИЕ), във връзка с чл. 6, ал. 2 и 3 и чл. 7, ал. 1 от ЗУЧК (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВОТО НА ЧЕРНОМОРСКОТО КРАЙБРЕЖИЕ), е открита процедура за възлагане на концесия с обект изключителна държавна собственост - морски плаж "Лозенец", община Ц., област Б., публикувано в ДВ, бр. 97 от 10.12.2019 г., с обект на концесията - морски плаж "Лозенец", обособена част от крайбрежната плажна ивица, съставляващ поземлен имот с идентификатор 44094.502.267 по кадастралната карта и кадастралните регистри на землището на с. Л., община Ц., област Б..

Оспорващото дружество твърдяло, че неправилно, с оглед чл. 8д, ал. 1, т. 1 от ЗУЧК (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВОТО НА ЧЕРНОМОРСКОТО КРАЙБРЕЖИЕ) (ЗУЧК), не е установен точният обект на концесията, предвид „разминаването на общата и активната плажна площ” на морския плаж по оспореното решение на Министерски съвет и останалите доказателства по делото /включително кадастралната карта и кадастралните регистри на землището на с. Л., плана за действие за държавните концесии за периода 2019 г. - 2020 г., приет от Координационния съвет по концесиите на заседание от 17.01.2019 г., и Заповед № Т-РД-16-137/20.05.2016 г. на Министъра на туризма във връзка с договор за наем с жалбоподателя .Счел, че горното несъответствие водело и до неправилно определен размер на минималното годишно концесионно възнаграждение, Освен това твърдял, че било налице и нарушение на чл. 8д, ал. 1, т. 10 от ЗУЧК,защото в решението за откриване не били посочени изрично условията за опазването на околната среда, както и че неправилно не били предвидени еквивалентни сертификати за управление на качеството EN ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, BS OHSAS 18001:2007 и ISO 13009:2015 с обхват за морски плажове. Твърдял и още едно/пето/ нарушение, което понастоящем не поддържа.

КЗК счела жалбата за допустима, като подадена в срок и от заинтересовано лице. Разгледала я е по същество и я преценила за неоснователна, поради което я оставила без уважение.

За да постанови този резултат КЗК е установила фактите по спора по решението на Министерския съвет на Р. Б, с което е открита процедурата за предоставяне на концесия и условията и реда за участие в нея, като съобразила и останалите доказателства, съдържащи се в преписката, изпратена от административния орган.

По относимите за случая въпроси установила, че обектът на концесия е морски плаж "Лозенец", обособена част от крайбрежната плажна ивица, с обща площ 55 722 кв. м, съставляващ поземлен имот с идентификатор 44094.502.267 по кадастралната карта и кадастралните регистри на землището на с. Л., община Ц., област Б., одобрени със Заповед № РД-18-54 от 24 август 2006 г. на изпълнителния директор на Агенцията по кадастъра, индивидуализиран съгласно данните в Акт за изключителна държавна собственост № 444 от 10 март 1999 г. и специализираната карта на морски плаж "Лозенец", приета с Протокол № 6 от 5 декември 2012 г. на комисията по чл. 18 от Наредба № 1 от 16 септември 2008 г. за създаването и поддържането на специализираните карти и регистри на обектите по чл. 6, ал. 4 и 5 от ЗУЧК (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВОТО НА ЧЕРНОМОРСКОТО КРАЙБРЕЖИЕ).

Във връзка с възраженията на "Б. С. Т" АД констатирала, че в него е посочен размерът на минималното годишно концесионно възнаграждение - 141 191 лв. без ДДС, определено съгласно методика, приета от Министерски съвет, както и че в т. 8.2. наименована”Основни задължения на концесионера”, и конкретно в 8.2.4.2. е предвидено опазването на околната среда, чистотата на морската вода в прилежащата акватория, дюните, флората, както и съхранението на биологичното разнообразие в съответствие с природната биогеографска характеристика, съответно в т. 8.2.5. -да предприема необходимите действия по реда на екологичното законодателство, в случай че някоя от предвидените за изпълнение дейности - предмет на концесията, представлява инвестиционно предложение, попадащо в обхвата на глава шеста от ЗООС (ЗАКОН ЗА ОПАЗВАНЕ НА ОКОЛНАТА СРЕДА), и може да бъде разрешено само след одобряване съгласно изискванията на ЗООС (ЗАКОН ЗА ОПАЗВАНЕ НА ОКОЛНАТА СРЕДА) и/или на ЗБР (ЗАКОН ЗА БИОЛОГИЧНОТО РАЗНООБРАЗИЕ),а в т. 8.2.22. -да спазва изискванията на Защитена зона "Ропотамо" за опазване на природните местообитания и на дивата флора и фауна.

КЗК във фактическата част на решението си подробно обсъдила тези условия, които анализирала във връзка с представените документи и приела че:

- първо - Обектът на концесията е морски плаж, поради което в случая е приложим ЗУЧК,в който - в чл. 6, ал. 7 във връзка с ал. 4, т. 1 от същия е определено, че за морските плажове се изработват специализирани карти, регистър и информационна система по реда на ЗКИР (ЗАКОН ЗА КАДАСТЪРА И ИМОТНИЯ РЕГИСТЪР),в чиято глава четвърта "Специализирани карти, регистри и информационни системи" и конкретно - в чл. 34, ал. 2, изр. второ е посочено, че "Изработването на специализираните карти по ал. 1 може да се извършва едновременно или отделно от създаването на кадастралната карта и кадастралните регистри",както и че в Наредба № 1 от 16 септември 2008 г. за създаването и поддържането на специализираните карти и регистри на обектите по чл. 6, ал. 4 и 5 от ЗУЧК е определено съдържанието, условията и редът за създаването, поддържането и съхраняването на специализираните карти и регистри и информационна система на обектите, и в чл. 5 и 6 от наредбата е определено, че специализираните карти и регистри се изработват на базата на кадастралната карта и кадастралните регистри, одобрени по реда на ЗКИР, но съдържат и допълнителни специализирани данни, изброени в наредбата. И тъй като обжалваното решение е издадено на основание § 24 от Преходните и заключителните разпоредби на Закон за изменение и допълнение на ЗУЧК (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВОТО НА ЧЕРНОМОРСКОТО КРАЙБРЕЖИЕ) (обн. ДВ, бр. 40 от 2014 г.; изм. бр. 101 от 2015 г, /и концедентът е представил изработената специализираната карата за морски плаж "Лозенец", която е релевантната за случая и на база на която е определил площта на концесията, последната е законосъобразно определена, респ. че наличните несъответствия не се отразяват на законосъобразността на обжалвания акт. По тези съображения възприела това възражение за неоснователно.

- второ - че размерът на минималното годишно концесионно възнаграждение, което се изчислява по формула, в която е включена площта на плажа, при липса на извод за неправилно определена площ на концесията на плаж "Лозенец", е законосъобразно определен в решението за откриване, респ. че твърдението на жалбоподателя, почиващо на противоположното заключение, е също неоснователно.

Трето - че в съответствие с чл. 8д, ал. 1, т. 10 от ЗУЧК, решението на Министерския съвет за откриване на процедура за възлагане на концесия за морски плаж съдържа условия за опазването на околната среда, на човешкото здраве и на защитените територии, зони и обекти",т. е. че липсва и това „самостоятелно” основание за неговата отмяна.

Четвърто-че оспореното изискване всеки участник да прилага система за управление на качеството EN ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, BS OHSAS 18001:2007 и ISO 13009:2015 c обхват за морски плажове, без да е предвидено да се приемат еквивалентни сертификати, което било „в нарушение на закона и на основния принцип за равнопоставеност на участниците”,е също неоснователно, по аргумент от факта, че ЗУЧК не съдържа разпоредба, в която да е предвидено задължение на концедента да приема еквивалентни сертификати за управление на качеството, /както е например по ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ)/,както и че в чл. 8д, ал. 1, т. 15 ЗУЧК единствено е посочено, че решението за откриване съдържа: "изисквания към професионалните или техническите способности и/или финансовото и икономическото състояние на участниците, които са свързани със спецификите на предмета и обекта на концесията" и че по отношение определянето на изискванията към професионалните или техническите способности на участниците ,ЗУЧК не препраща към ЗК.

Поради това счела решението на Министерския съвет на Р. Б за законосъобразно, с оглед на което и оставила жалбата без уважение, като неоснователна.

Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно.

Концесионната процедура е проведена при действието на ЗКонц (ЗАКОН ЗА КОНЦЕСИИТЕ) и ЗУЧК (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВОТО НА ЧЕРНОМОРСКОТО КРАЙБРЕЖИЕ) (ЗУЧК/.Приложим за конкретния случай е чл. 8д (Нов - ДВ, бр. 27 от 2013 г., отм. - ДВ, бр. 96 от 2017 г., в сила от 01.01.2019 г., изм. относно влизането в сила - ДВ, бр. 103 от 2017 г., в сила от 01.01.2018 г., нов - ДВ, бр. 60 от 2019 г., в сила от 30.07.2019г.) от глава втора "а".

възлагане на концесия за морски плаж), а разпоредбите на общия ЗКонц (ЗАКОН ЗА КОНЦЕСИИТЕ), намират приложение само за неуредените в глава втора "а" от специалния ЗУЧК въпроси.

Неоснователно е основното възражение в касационната жалба, че органът по преразглеждане допуснал нарушения на материалния закон, като неправилно приел, че въпреки че площта на плаж "Лозенец" в обжалваното Решение № 720 от 03.12.2019 г. на Министерски съвет е различна в кадастралната карта и кадастралните регистри на землището на с. Л., одобрени със Заповед № РД-18-54 от 24.08.2006 г. на изпълнителния директор на АГКК, в Плана за действие за държавните концесии за периода 2019 г. - 2020 г, а и в Заповед № Т-РД-16-137/20.05.2016 г. на Министъра на туризма, не е налице нарушение по чл. 8д, ал. 1, т. 1 от ЗУЧК, съгласно който съществен елемент от съдържанието на решението за откриване е предметът и обектът на концесията.Този извод се налага от чл. 6, ал. 7 от ЗУЧК в релевантната редакция-, бр. 27 от 2013 г., изм. - ДВ, бр. 66 от 2013 г., в сила от 26.07.2013 г., изм. - ДВ, бр. 98 от 2014 г., в сила от 28.11.2014 г.), че за обектите по ал. 4 / публична държавна собственост - морските плажове/ се изработват специализирани карти, регистър и информационна система по реда на ЗКИР (ЗАКОН ЗА КАДАСТЪРА И ИМОТНИЯ РЕГИСТЪР),като условията и редът за възлагането, създаването и поддържането на специализираните карти, регистъра и информационната система се определят с наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството. В относимата Наредба № 1 от 16 септември 2008 г. за създаването и поддържането на специализираните карти и регистри на обектите по чл. 6, ал. 4 и 5 от ЗУЧК е определено съдържанието, условията и редът за създаването, поддържането и съхраняването на специализираните карти и регистри и информационна система на обектите, като в чл. 5 и 6 от наредбата е определено, че специализираните карти и регистри се изработват на базата на кадастралната карта и кадастралните регистри, одобрени по реда на ЗКИР, но съдържат и допълнителни специализирани данни, изброени в наредбата.И тъй като обжалваното решение е издадено на основание § 24 от ПЗР на Закон за изменение и допълнение на ЗУЧК (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВОТО НА ЧЕРНОМОРСКОТО КРАЙБРЕЖИЕ) (обн. ДВ, бр. 40 от 2014 г.; изм. бр. 101 от 2015 г.) и съгласно тази разпоредба, до приключване от Агенцията по геодезия, картография и кадастър на дейностите по чл. 6, ал. 7 процедурата по предоставяне на концесия или отдаване под наем на морски плаж се провежда въз основа на акт за изключителна държавна собственост и/или приета специализирана карта за съответния морски плаж, и/или влязло в сила изменение на кадастралната карта и кадастралните регистри, а в решението е съобразен протокол от работата на комисия по Наредба № 1 от 16 септември 2008г./видно от приложената специализирана карата за морски плаж "Лозенец", на база на която е определена площта на концесията /, то законосъобразен е изводът на КЗК,че концедентът е определил правилно концесионната територия. Иначе казано, установените несъответствия не рефлектират на законосъобразността на обжалваното решение .Затова и отказът на КЗК да назначи вещо лице „за установяване на точния обект на концесията”,не е незаконосъобразен, а впрочем не е и немотивиран, предвид определението в протокола/л. 129/, основано на чл. 171, ал. 4 ЗК. Поради което и това оплакване в касационната жалба е неоснователно.

Посочените в жалбата две решения на ВАС –от 2007г и 2017г. са по неидентични с настоящия спор казуси, но идентичен е напр. спорът по Решение № 8633 от 10.06.2019 г. по адм. д. № 650/2019 г., ІV отд. на ВАС.

Неоснователно е и следващото възражение в касационната жалба, че органът по преразглеждане допуснал нарушения на материалния закон, като неправилно приел - че поради горното твърдяно нарушение, неправилно в решението на концедента е посочен и размерът на минималното годишно концесионно възнаграждение - 141 191 лв. без ДДС.С оглед горните изводи за правилно определена концесионна площ,ВАС намира, че не е допуснато твърдяното нарушение по чл. 8д, ал. 1, т. 8, б. "а" от ЗУЧК в решението за откриване на процесната концесия.

Развитият довод в касационната жалба, че КЗК неправилно не установила нарушението по чл. 8д, ал. 1, т. 10 от ЗУЧК, защото „в решението за откриване не били посочени изрично и условията за опазването на околната среда, на човешкото здраве и на защитените територии, зони и обекти, а в т. 12.2. и т. 12.3. от обжалвания акт само било отбелязано, че концесионерът е длъжен при експлоатацията на обекта на концесията да не уврежда околната среда и при осъществяване на дейностите по концесията да не застрашава човешкото здраве и живот” намира директно опровержение в т. 8.2.4.2 от Решение № 720 от 03.12.2019 г. на Министерски съвет, че едно от основните задължения на концесионера, при осъществяването на задължителните дейности, са опазването на околната среда, чистотата на морската вода в прилежащата акватория, дюните, флората, както и съхранението на биологичното разнообразие в съответствие с природната биогеографска характеристика и в т. 8.2.5., че концесионерът следва да предприема необходимите действия по реда на екологичното законодателство, в случай че някоя от предвидените за изпълнение дейности - предмет на концесията, представлява инвестиционно предложение, попадащо в обхвата на глава шеста от ЗООС (ЗАКОН ЗА ОПАЗВАНЕ НА ОКОЛНАТА СРЕДА), и може да бъде разрешено само след одобряване съгласно изискванията на ЗООС (ЗАКОН ЗА ОПАЗВАНЕ НА ОКОЛНАТА СРЕДА) и/или на ЗБР (ЗАКОН ЗА БИОЛОГИЧНОТО РАЗНООБРАЗИЕ).

Последното наведено оплакване в касационната жалба, че КЗК постановила непълно и формално решение, предвид непроизнасяне по съображението му за липса на изискване за еквивалентни сертификати в решението на концедента, е неоснователно. Първо-защото противно на твърдяното, на л. 13 и л. 14 от обжалваното решение са изложени мотиви по тази част на жалбата му, и второ-защото в тях е даден обоснован отговор по него – че в чл. 8д, ал. 1, т. 15 ЗУЧК единствено е посочено, че решението за откриване съдържа: изисквания към професионалните или техническите способности и/или финансовото и икономическото състояние на участниците, които са свързани със спецификите на предмета и обекта на концесията и че по отношение определянето на изискванията към професионалните или техническите способности на участниците ,ЗУЧК не препраща към ЗК,а и критериите по ЗОП в процедура като настоящата - концесионна, са неотносими.

По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК във връзка с чл. 178, ал. 3 ЗК .

Касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено.

При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК и чл. 178, ал. 3 ЗК, направеното искане от касационния жалбоподател за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

На основание на чл. 143, ал. 4 АПК вр. с чл. 228 АПК касаторът следва да заплати на ответника - Министерски съвет на Р. Б, направените от последния разноски за юрисконсултско възнаграждение, определени на основание разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) (ГПК), във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) (ЗПП) и чл. 24 от Наредба за заплащането на правна помощ, към която законът препраща- 200 лева, а на Министерство на туризма - 600 лв., представляващи договорено и внесено в брой адвокатско възнаграждение, съобразно приложен списък за тях, фактура и договор за правна защита и съдействие/л. 27-30/.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, във връзка с чл. 178, ал. 3 от ЗК, Върховният административен съд - Четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ в сила решение № 109 от 06.02.2020 г. по преписка № КЗК-62/2020г на Комисията за защита на конкуренцията.

ОСТАВЯ без уважение искането на " Б. С. Т" АД, със седалище гр. С., представлявано от изпълнителния директор Х.С, за присъждане на разноски по делото.

ОСЪЖДА " Б. С. Т" АД, със седалище гр. С., чрез изпълнителния директор Х.С, да заплати на Министерски съвет на Р. Б, разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 (двеста) лева.

ОСЪЖДА Б. С. Т" АД, със седалище гр. С., чрез изпълнителния директор Х.С, да заплати на Министерство на туризма, гр. С., разноски в размер на 600 /шестотин/ лева, представляващи адвокатско възнаграждение.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.