Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК.
Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община А. против решение № 1114 от 20.08.2020г. по адм. дело № 969/2020г. на Административен съд - Бургас. С него е отхвърлена, като неоснователна жалбата му против решение № 07-08000/2653 от 22.05.2020г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". Правят се възражения за неправилно прилагане на материалния закон отм. енително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.
Ответната страна - изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" изразява чрез юрисконсулт А.И писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че заложеното към техническия ръководител изискване за реализиран професионален опит на поне един строеж от водоснабдителната и канализационна мрежа и съоръжения, не съответства на предмета на поръчката. Поради това правилно нарушението е квалифицирано, като нередност по смисъла на т. 11, б."в" от Приложение № 1 с определяне на съответната финансова корекция по пропорционалния метод.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.
Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от кмета на община А. против решение № 07-08000/2653 от 22.05.2020г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" в частта му, в която е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на сключения договор № 108 от 7.10.2019г. на стойност 96442.81 лева. Ясно формулираната претенция към съда е да намали финансовата корекция от 10% на 5%, тъй като незаконосъобразно е определен по-висок размер. Направени са четири групи възражения: за допусната фактическа грешка при формулиране на изискването към техническия ръководител, която лесно може да бъде преодоляна още при прочита на дефиницията на строителство, сходно с това, предмет на поръчката, дадена в обявлението. Втората група е за неправилно квалифициране на допуснатата грешка, като нередност по смисъла на т. 11, б."в" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление № 57 на Министерския съвет от 2017 г. (обн., ДВ, бр. 27 от 2017 г.; изм. и доп., бр. 68 от 2017 г. и бр. 67 от 2019 г.), наричана в настоящото изложение "наредбата". Жалбоподателят смята, че след като не са поискани разяснения от заинтересовани лица, подадени са три оферти и нито една от тях не е отстранена, поради несъответствие на предлагания технически ръководител с процесното изискване за предходен опит, конкуренцията е постигната. Поради това нарушението би следвало да се квалифицира, като такова по б."б" на т. 11 от приложението, за което предвидената финансова корекция е 5%. Третото е за липса на "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013г., тъй като няма нанесена вреда на бюджета на Съюза. Последната е за нарушаване принципа на пропорционалност. Представена е цялата преписка във връзка със сключване на договора, организиране, провеждане и приключване на възлагателната процедура.
Отделно от това пред съда е представена и административната преписка за откриване на процедурата по съгласуване и по налагане на финансова корекция.
Съдът е преценил всички писмени доказателства и е изложил приетите за установени факти. Въз основа на тях е обсъдил много обстойно възраженията на жалбоподателя. Съществена част от решението заема именно правният анализ на приложимия закон, съобразно установените факти и доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на административния акт. Съдът е анализирал не само правилото на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, но и това на чл. 2, т. 36 от приложимия регламент. Изложил е мотиви, че са налице и трите основания за налагане на финансова корекция: нарушение на разпоредба от националното законодателство; допускането му от кмета, като възложител по конкретна процедура; нанесена вреда на средства от ЕС, тъй като е въведено изискване, ограничаващо достъпа на участници. Специално е обсъдил основните възражения на жалбоподателя, че правилната квалификация на нарушението е по т. 11, б.”б”, в която предвидената санкция е 5%, а не по начина, по който го е квалифицирал изпълнителният директор – по б.”в”, при което размерът вече става 10%. За целта е изследвал характера на нарушението и е приел, че то попада именно в категорията по б. „в”. Направил е извод за липса на което и да било от основанията по чл. 146 АПК, водещи до незаконосъобразност на наложената финансова корекция и е отхвърлил жалбата, като неоснователна. Така постановеното решение е правилно.
Касационната жалба напълно повтаря първоинстанционната жалба. Поради това съдът намира за нужно да приложи правната възможност, уредена в чл. 221, ал. 2 АПК, като не преповтаря мотивите и изводите на административния съд при обсъждане на доводите за незаконосъобразност, направени от възложителя.
Видно от данните по делото, производството по налагане на финансовата корекция е открито от ДФЗ на 13.02.2020г. - при действието на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата в редакцията му обнародвана ДВ., бр. 67/ 2019г. в сила от 23.08.2019г. Вярно е, че след откриването на административното производство е обнародвано ПМС 35/4.03.2020г. за изменение и допълнение на същата наредба, но съгласно преходната разпоредба на §8 от него, започнатите до влизане в сила на подзаконовия нормативен акт процедури по определяне на финансови корекции по чл. 20, ал. 2 и ал. 3 ЗОП се довършват при досегашните показатели на корекцията.
Изпълнителният директор на ДФЗ е установил, че въведените критерии за подбор по отношение на техническия ръководител включват и опит при изпълнение на поне един строеж от водоснабдителните и канализационните мрежи и съоръжения. Съпоставил е това изискване с предмета на възлагателната процедура - изпълнение на строително-монтажни работи по проект за спортна площадка. Приложил е правилото на чл. 59, ал. 2 ЗОП, задължаващо недвусмислено възложителя да съобрази при въвеждането на критериите за подбор предмета на поръчката, като законов механизъм за изпълнение на принципите на конкуренция и равнопоставеност, поставени в чл. 2, ал. 1 от закона и съответно забраната по ал. 2 от същата правна норма. На тази база е приел допуснато нарушение на закона. Доколкото характерът му не позволява определяне на точния размер на финансовата загуба, е приложил пропорционалния метод, уреден в чл. 5 от наредбата при определяне размера на финансовата корекция. Квалифицирал е констатираното нарушението, като такова по т. 11, б."в" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата, конкретизираща видовете нередности и съответстващите процентни показатели за финансови корекции и е определил финансова корекция в размер на 10% от разходите. Те са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка в общ размер на 96442.81лева. Разгледал е специално възражението на възложителя и твърдението му, че е налице допусната фактическа грешка, която не е оказала съществено влияние върху конкуренцията, тъй като са подадени три оферти, поради което нарушението е по т. 11, б."б" от приложението с нередностите и размерът на корекцията следва да се определи на 5% и е изложил съображения за неоснователността му. В останалата част от решение № 07-088/2653 от 22.05.2020 е съгласувал частично проведената процедура чрез събиране на оферти с обява по реда на чл. 26 ЗОП.Перката на верността на мотивите на административния орган налага обсъждане на възлагателната преписка.
Видно от данните по делото, кметът на общината, като възложител е публикувал обява № ОП-1937 от 16.07.2019г. за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП за избор на изпълнител за извършване на СМР дейности по проект "Спортна площадка" № 4 в УПИ -1 за спортен терен, кв. 50 по плана на града. В т. 3 от обявлението е посочил критерии за подбор, на които трябва да отговарят участниците, като в точка 3.2 са формулирани минималните изисквания към професионалната компетентност на ръководния състав. По отношение на техническия ръководител те се отнасят, както за образованието и правоспособността му - правоспособно лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 или еквивалентна, така и за професионалния опит. Изисква се реализиран професионален опит, като технически ръководител при изпълнение на поне един строеж от водоснабдителните и канализационните мрежи и съоръжения.
При тези безспорни данни неоснователно се твърди от възложителя допусната фактическа грешка, която може да се отстрани при прочит на определението на опит, сходен с предмета на поръчката. На първо място следва да се има предвид, че то касае опита на самия участник, като критерий за подбор по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, докато изискването за разполагаемост с ръководен състав с определена професионална компетентност е критерий за подбор по т. 5 на цитираната разпоредба. Забележката, на която се позовава кметът в производството по оспорване, е залегнала в т. 3.1 от обявлението, въвеждащо, като минимален критерий опита на самия участник при изпълнение на такова или сходно с предмета на дейност строителство. Там е пояснено, че за сходно с предмета на дейността строителство ще се приемат строителните дейности, свързани с изпълнение или основен ремонт/рехабилитация, и/или реконструкция, и/или изграждане на спортни игрища и/или спортни площадки и/или зони за отдих и спорт, и/или спортни зали. Тази забележка не може по никакъв начин да се отнесе и към професионалния опит на техническия ръководител, тъй като той касае друг критерий за подбор. При това прави впечатление, че по отношение на него изобщо не е предвидена възможност за доказване на опит в строежи, сходни с предмета на конкретната обществена поръчка. Това прави използвания подход освен погрешен и изключително формален и няма как да бъде обяснен с допусната фактическа грешка.
На следващо място, съдът преценява за обоснован извода на административния орган за пълно несъответствие на изискването с предмета на настоящата възлагателна процедура. В обявлението са отразени в табличен вид видовете дейности, които следва да се изпълнят с отбелязване на мярката и необходимото количество. Те са разделени на две големи групи в зависимост от вида на финансирането: първата са дейности, финансирани от ДФЗ, втората са дейности със собствено финансиране. Първата група включва обобщено три вида дейности: Строително монтажни, оборудване и/или обзавеждане; Паркоустройство; Временно строителство. Те са по-подробно описани в Техническата спецификация, към която се препраща в обявлението. В нея са предвидени и описани: Паркоустройство и благоустройство; Конструктивна част; Част "Геодезия"; Пожарна безопасност; Доставка и монтаж на съдове за отпадъци; Доставка и монтаж на градинска пейка; Доставка на оборудване за волейбол; Доставка и монтаж на врати за мини-футбол; Доставка и монтаж на съоръжения за зоната за спорт на открито - фитнес уреди - тренажор за рамене и гърди за двама души, ски-тренажор за един човек, вертикален кардио-тренажор за един човек. Отделните дейности са залегнали на самостоятелно основание и в приложената Количествено-стойностна сметка с предварително включена мярка и количества, предоставена за попълване от всеки участник по отношение на предлаганата цена. Внимателният прочит на всички тези документи от утвърдената от възложителя конкурсна документация сочи недвусмислено, че изпълнението на предмета на поръчката, по начина по който е заложен в документите, не включва каквито и да било мероприятия или дейности, относими към водоснабдяването и канализацията. Ето защо включването на процесния критерий за подбор за професионалния опит на техническия ръководител, пряко нарушава изискването на чл. 59, ал. 2 ЗОП той да съответства на предмета на поръчката. Едновременно с това то има и ограничителен характер, тъй като ограничава участието на икономически оператори, които разполагат с професионално компетентен ръководен екип от специалисти, които могат качествено да изпълнят конкретното строителство, съчетано с доставки, но нямат експерт, който да има опит и то като технически ръководител на строеж на водоснабдителни и канализационни мрежи. Нарушението правилно е квалифицирано, като нередност по смисъла на т. 11, б. „в” от Приложение № 1, за което законодателят е предвидил корекция в размер точно на 10%. От тази гледна точка претенцията на касационния жалбоподател за прилагане на б.”б” на същата точка е неоснователна – извършеното от него нарушение не покрива фактическия състав на тази точка.
Отделно от това ограничаването по неправомерен начин на възможността на заинтересовани лица да участват в процедурата и да бъдат определени за изпълнители, предлагайки по-качествено изпълнение, води до вреда за ЕС, със средствата на който се финансира съществената част от възлагателния договор. Що се касае до принципа на съразмерност, то той е лежи в основата на цялото Приложение № 1, тъй като законодателят е съобразил влиянието на всяка конкретна група нередности и е определил различен процент на финансовата корекция, която се налага при условията на обвързана компетентност от съответния управляващ орган.
По тези съображения подадената касацонна жалба е неоснователна. Обжалваното решение е правилно и следва да се остави в сила.
С оглед изхода на делото и направеното искане от представителя на административния орган, жалбоподателят следва да заплати 100 лева – юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство. Едновременно с това, след връщане на делото, административният съд следва да се произнесе по искането на същата страна на основание чл. 248, ал. 1 ГПК отм. .09.2020г. на 1754 от делото, по която липсва произнасяне от първоинстанционния съд.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1114 от 20.08.2020г. по адм. дело № 969/2020г. на Административен съд – Бургас.
ОСЪЖДА община А. – град Айтос, ул. „Ц. О” № 3 да заплати на Държавен фонд „Земеделие” сумата 100 /Сто/ лева - юрисконсултско възнаграждение за касационното производство. РЕШЕНИЕТО е окончателно.