Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството срещу Решение № 1506 от 02.03.2020 г. по адм. д. № 13985/2019 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отменено негово Решение № РД-02-36-843 от 23.07.2018 г. за определяне на финансова корекция на община Б..

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът е достигнал до неправилен извод за липса на нарушения на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) (отм.), тъй като при провеждане на процесната обществена поръчка възложителят е поставил ограничителни изисквания към кандидатите. По изложените в касационната жалба съображения иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата срещу административния акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - община Б., не ангажира становище по подадената касационна жалба в предоставения за това срок. Не претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

С обжалваното решение административният съд е отменил Решение № РД-02-36-843 от 23.07.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция на община Б. в размер на 1 344, 24 лв. с ДДС, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи (в размер на 26 884, 80 лева) по договор от 26.05.2016 г. с изпълнител „Технострой-Инвестконсулт“ ЕООД на обща стойност 119 815, 92 лв., без ДДС, по обособена позиция (ОП) № 2 „Извършване на обследване на сгради за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-7 и ал. 3 от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ) и изготвяне на технически паспорти съгласно чл. 176а от ЗУТ на жилищни и административни сгради на територията на гр. Б., по ОПРР 2014-2020 г., в рамките на Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № РД-02-37-182/11.10.2016 г.

По делото е установено от фактическа страна, че в изпълнение на задълженията си по АДПБФП № РД-02-37-182/11.10.2016 г. общината е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Обследване на енергийна ефективност и сертифициране по чл. 48 от ЗЕЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГИЙНАТА ЕФЕКТИВНОСТ) (ЗЕЕ) и обследване на сгради за установяване на техническите характеристики на жилищни и административни сгради на територията на гр. Б.“ по ОПРР 2014-2020 г. с 2 обособени позиции.

Обществената поръчка е била обект на последващ административен контрол, започнал по сигнал с рег. № 331, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция (ГД) „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал възражения, ръководителят на УО е издал оспорения административен акт, като е приел, че са допуснати две нарушения на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. , всяко едно от тях квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности/ Наредбата).

Органът е установил, на първо място, че в т. III. 2. 3. от обявлението възложителят е изискал от участниците да разполагат с определен екип от експерти, като за обособена позиция № 2 (ОП2) са посочени следните такива: архитект; строителен инженер; електроинженер; инженер в областта на отоплението, вентилацията и климатизацията на сгради и системи за поддържане на микроклимата в сгради; инженер вик и инженер-конструктор. Указано е, че подробните изисквания към експертите по ОП2 са описани в документацията по обществената поръчка. В раздел III „Критерии за подбор“, т. 3 „Минимални изисквания за технически възможности по чл. 51, ал. 1, т. 7“ от документацията за участие (ДУ), за всеки от цитираните по-горе експерти възложителят е заложил изискване за наличие на валидна поименна застрахова „Професионална отговорност в проектирането и строителството“. Според административния орган поставеното изискване за представяне на поименна застраховка „Професионална отговорност“ от всеки експерт в екипа за изпълнение на поръчката необосновано ограничава потенциалните участници в процедурата, а именно – икономическите оператори, които имат на свое име валидно сключена застраховка „Професионална отговорност“ при строителство, покриваща отговорността на своите служители (експерти), изпълняващи задълженията си по трудово правоотношение. С въвеждането на това изискване е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. , с което е осъществен състав на нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

На второ място, в акта е установено, че в документацията за участие по същата обособена позиция е въведено изискване за представяне на валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност по отношение на предложените от кандидата експерти, като възложителят не е допуснал възможността чуждестранните участници, които предлагат експерти с еквивалентни документи, да докажат професионална правоспособност съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Това според административния орган представлява нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. , тъй като поставяйки горното изискване, възложителят необосновано ограничава участието на потенциални кандидати в обществената поръчка. Позовавайки се на чл. 11 от ЗКАИИП (ЗАКОН ЗА КАМАРИТЕ НА АРХИТЕКТИТЕ И ИНЖЕНЕРИТЕ В ИНВЕСТИЦИОННОТО ПРОЕКТИРАНЕ) (ЗКАИИП) и на нормите на чл. 4, ал. 1 и чл. 6, ал. 1 от Наредба за условията и реда за признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране на лица с професионална квалификация „архитект“, съответно „инженер“, придобита в държава-членка на Европейския съюз, на Европейското икономическо пространство, в Швейцария и в трети държави, приета на основание чл. 11 от ЗКАИИП (Наредба за условията и реда за признаване на правоспособност), ръководителят на УО е приел, че признаването на съответната проектантска правоспособност се организира и провежда от Камарата на архитектите, съответно от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Решение за признаване или за отказ за признаване на съответна проектантска правоспособност се взема от управителния съвет на съответната камара в срок 3 месеца от подаването на съответните документи, а за признаване на пълна проектантска правоспособност за „архитект“, регламентираният в наредбата 3-месечен срок за приключване на процедурата може да се удължи с още 3 месеца. Това обстоятелство, от своя страна, би могло да доведе до невъзможност за участие на чуждестранните лица, които не могат да получат такова признание поради сроковете по процедурата.

По тези съображения е стигнал до извод за второ нарушение по чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. , което е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

Съдът е отменил решението за определяне на финансова корекция поради противоречие с материалноправните разпоредби, тъй като според него не се установяват описаните в административния акт нарушения.

Относно първото нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. , изразяващо се в поставено изискване всеки един от експертите от екипа за изпълнение на поръчката да притежава валидна поименна застраховка „професионална отговорност в проектирането и строителството“, съдът е приел, че изискването е нормативно обусловено от чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, представлява гаранция за законосъобразното извършване на дейността, изцяло е съобразено с предмета и сложността на поръчката и противно на възприетото от ръководителя на УО, не изключва възможността да бъде представена валидна застраховка професионална отговорност на името на юридическото лице, стига в нея изрично да са посочени физическите лица - служители на участника или намиращи в гражданско правоотношение с него. Наред с това, нито един участник не е отстранен от процесната процедура по възлагане на основание „липса на поименна застраховка“.

Относно второто нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. , изразяващо се в поставено изискване спрямо чуждестранните участници за наличие на валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност без еквивалент за всеки един от експертите от техния екип, съдът също е приел, че не е извършено. Констатирал е, че видно от документацията за участие, относно доказателствата за упражняване на професионална дейност по чл. 49, ал. 1 от ЗОП за ОП2, възложителят е изискал участниците да притежават валидно удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, като е записано следното: „Чуждестранните участници доказват регистрацията си в професионален или търговски регистър в държавата, в която са установени, или представят декларация или удостоверение за наличието на такава регистрация от компетентните органи съгласно съответния национален закон“. Съдът е приел, че възложителят не е изключил възможността от представяне на еквивалентен документ на удостоверение за пълна проектантска правоспособност по отношение на лица, придобили проектантска правоспособност в ЕС или държава-членка на ЕИП, тъй като изрично е регламентирана такава възможност и са посочени самите видове еквивалентни документи.

Предвид неизпълнението на фактическия състав на констатираните с акта нередности съдът е обосновал извод за липса на основание за определяне на финансова корекция и е отменил обжалвания акт като незаконосъобразен поради неправилно приложение на материалния закон.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

Неправилен е изводът на съда, че бенефициерът не е допуснал описаните в административния акт нарушения чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. , Касационната инстанция приема, че нарушенията са налице по следните съображения:

1. Относно ограничителното изискване за поименна застраховка „професионална отговорност в проектирането и строителството“ за отделните експерти от екипа на кандидата.

Съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част „Конструктивна“, консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнението на задълженията им. Нормата има императивен характер и касае задължително застраховане на участниците в строителния процес, изброени в чл. 171, ал. 1 от ЗУТ. В съответствие с чл. 469, ал. 5 от Кодекса за застраховането (КЗ), застрахователният договор за задължителна застраховка „Професионална отговорност“ покрива отговорността на застрахования, включително на лицата, които го представляват, на лицата в трудови правоотношения с него и на тези лица, на които застрахованият е възложил изпълнение и ги е включил в застрахователния договор. С поставеното изискване за поименна застраховка за всеки един от експертите от екипа на кандидата се създава двойна тежест по отношение на лицата в трудови правоотношения и тези включени в застрахователния договор. Нямаше да е налице нарушение, ако възложителят изрично беше уточнил, че това изискване е приложимо само тогава, когато съответното лице от екипа не е в трудови правотношения с участника и не е включено в списъка по чл. 469, ал. 5 КЗ. Видно от разясненията на възложителя по този въпрос, последният не е направил подобно уточнение, а е потвърдил въведеното ограничително изискване, като е посочил, че изискването е приложимо за всеки един от експертите на кандидата поотделно. Следователно, правилен е изводът на административния орган за наличие на нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. .

2. Относно ограничителното изискване експертите да притежават удостоверение за пълна проектантска правоспособност, без да е предвидена възможност за еквивалент.

Съдът неправилно е отъждествил удостоверението за пълна проектантска правоспособност и удостоверението за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ. Двете удостоверения касаят различни дейности и участници в строителния процес. У.нието за пълна проектантска правоспособност касае дейността на проектанта, а удостоверението, за което съдът е констатирал, че възложителят е предвидил възможност за еквивалент, касае дейността на консултанта по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ.

Съгласно чл. 160, ал. 1 от ЗУТ, участници в процеса на строителството са възложителят, строителят, проектантът, консултантът, физическото лице, упражняващо технически контрол за част „Конструктивна“, техническият ръководител и доставчикът на машини, съоръжения и технологично оборудване.

В чл. 162 от ЗУТ е регламентиран статутът на проектанта. Съгласно чл. 162, ал. 1 от ЗУТ, проектант е физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност. Проектантът носи отговорност за проектирането на строежа в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план, изискванията на чл. 169, ал. 1 и 3, както и с изискванията за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд (чл. 162, ал. 4 от ЗУТ). Условията и редът за признаване на пълна проектантска правоспособност се определят със закон (чл. 230, ал. 1, изр. 2 от ЗУТ) - в случая това е Законът за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране. В същия закон е предвидено, че за изпълнение на основните цели по чл. 5 Камарата на архитектите и Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране поддържат и актуализират регистри на лицата с пълна проектантска правоспособност, които се обнародват ежегодно в „Държавен вестник“ (чл. 6, т. 1). Съгласно чл. 14, ал. 1 от ЗКАИИП, проектант, вписан в съответния регистър получава удостоверение за придобитата проектантска правоспособност (пълна или ограничена) и личен печат.

В чл. 166 от ЗУТ е регламентиран статутът на консултанта. Удостоверението, за което бенефициерът е предвидил възможност за еквивалент, касае дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ: оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване строителен надзор. Съгласно чл. 167, ал. 1 от ЗУТ, удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 се издава на лице, което е търговец по смисъла на ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН) или е регистрирано в търговски или друг публичен регистър в държава - членка на Европейския съюз, или в друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, и отговаря на посочените в същата разпоредба изисквания. Удостоверенията за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ се издават и се вписват в регистър от началника на Дирекцията за национален строителен контрол или оправомощено от него длъжностно лице (чл. 166, ал. 2 от ЗУТ). В чл. 167, ал. 2 от ЗУТ са изброени документите, които следва да се приложат към заявлението за издаване на удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, като в т. 7 изрично са посочени и удостоверения за проектантска правоспособност.

Съгласно чл. 166, ал. 7 от ЗУТ, дейностите като консултант по ал. 1 могат да се извършват и от лица, представили копие от документ, удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Именно последната разпоредба е цитирана от възложителя в процесната документация за участие. Така предвидената възможност за представяне на документ, еквивалентен на удостоверението за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, не касае случаите на удостоверяване на пълна проектантска правоспособност, поради което административният орган е извършил правилна преценка за поставено ограничително изискване и допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. , Същото ограничава възможността за участие на чуждестранни кандидати в процедурата по възлагане на обществената поръчка, тъй като не позволява представяне на еквивалентен удостоверителен документ. По този начин се обезсмисля предвидената в чл. 49, ал. 1 ЗОП отм. възможност за предоставяне на доказателства за регистрация на изпълнител в държавата, в която е установен, когато наличието на регистрация е определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената поръчка (в този смисъл Решение № 16029 от 19.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3707/2018 г., VII о., Решение № 3590 от 12.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13687/2018 г., VII о., Решение № 8489 от 6.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9560/2018 г., VII о., Решение № 11683 от 2.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4932/2019 г., VII о., Решение № 14781 от 4.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1130/2019 г., VII о., Решение № 2796 от 21.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4404/2019 г., VII о.).

Горните нарушения на ЗОП правилно са квалифицирани от ръководителя на УО, че съставляват елемент от състава на нередности по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Тъй като естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган правилно е приложил пропорционалния метод по чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Правилно е определен процентният показател на финансовата корекция в размер на законоустановения минимум от 5 %. Правилно е определена и основата на финансовата корекция - в съответствие с действащата редакция на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ към датата на издаване на акта, съгласно която за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране.

Крайният извод на касационната инстанция е, че решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция е законосъобразно, поради което първоинстанционният съд е следвало да отхвърли жалбата като неоснователна. Като е отменил административния акт, съдът е постановил неправилно решение - в нарушение на материалния закон. Обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което жалбата да се отхвърли като неоснователна.

Предвид изхода на спора в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройство следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции в общ размер на 200 лв. (двеста лева), определен по реда на чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 1506 от 02.03.2020 г. по адм. д. № 13985/2019 г. по описа на Административен съд София-град и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Б. срещу Решение № РД-02-36-843 от 23.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството.

ОСЪЖДА община Б. да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски в размер на 200 лв. (двеста лева), представляващи юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции.

Решението е окончателно.