Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на „А. И. Х Груп“ ЕООД, гр. С., представлявано от управителя Ю.Д и процесуален представител адвокат Костов срещу частта по т. 1, 2 и 3 от решение №769 от 1.10.2020г., постановено по преписка №КЗК-516 от 2020г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С него е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 661-ЕР-19-ХК-Д-3/Р3 от дата 15.07.2020 г. на изпълнителния член и на председателя на Съвета на директорите на „Електроразпределение Юг“ ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител след проведена „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка, гаранционно обслужване и ремонт на фабрично нови, неупотребявани, товарни бордови автомобили с кран“, открита с решение № 661-EP-19-XK-Д-З/P1 от дата 17.01.2020 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направени в производството разноски и са му възложени, да заплати на възложителя „ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ ЮГ“ ЕАД разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева. Твърди неправилност на решението поради противоречие с материалния закон – касационно основание по чл. 209 т. 3 от АПК. Касаторът развива подробни доводи в касационна жалба относно несъгласие с изводите на КЗК, свързани с техническата част на предложението му във връзка с оферирария товарен автомобил. Иска отмяна на решението на КЗК и отмяна на решението на възложителя като се върне преписката за продължаване от последното законосъобразно действие по разглеждане на техническата оферта на жалбоподателя. Претендира присъждане на направените разноски по посочен в касационната жалба списък – държавна такса 1700 лв. и адвокатско възнаграждение – 1200 лв.
Няма постъпили становища по подадената касационна жалба.
Подадена е и частна жалба от същото дружество срещу т. 4 от диспозитива на описаното по-горе решение, с която се оставя без разглеждане жалбата му срещу решението на възложителя относно направеното от него оспорване на предложенията и офертите на класираните участници „Преос“ ЕООД и „Б. Б“ АД. Твърди неправилност на решението и в тази му част поради противоречие с материалния закон. Развива подробни доводи в частната жалба относно неправилните изводи на КЗК за наличие на влязъл в сила акт – решение на КЗК №447 от 4.6.2020г. по преписка №КЗК-242/265/2020г. относно констатациите, мотивите и изводите, свързани с офертите на посочените двама участници по предишно производство. Счита, че КЗК не се е произнасяла по същество по въпроса дали е налице нарушаване принципа на равнопоставеност при разглеждане на техническите предложения. Счита, че при връщането на преписката на възложителя е налице нова преценка и КЗК е допуснала съществено процесуално нарушение.
Срещу така подадената частна жалба е постъпил отговор от „Електроразпределение Юг“ ЕАД, в който същата се оспорва с подробно изложени мотиви. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и сл. от АПК, приема за установено следното:
Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Частната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледани по същество и двете са неоснователни по същество по следните съображения:
Предмет на контрол пред КЗК е било решение № 661-ЕР-19-ХК-Д-3/Р3 от дата 15.07.2020 г. на изпълнителния член и на председателя на Съвета на директорите на „Електроразпределение Юг“ ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител след проведена „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка, гаранционно обслужване и ремонт на фабрично нови, неупотребявани, товарни бордови автомобили с кран“, открита с решение № 661-EP-19-XK-Д-З/P1 от дата 17.01.2020 г. на възложителя. По посочената обществена поръчка проверката за законосъобразност пред КЗК е за втори път.
Първият път е било образувано производство по преписка № КЗК-242/14.04.2020 г. във връзка с постъпила жалба с вх. № ВХР-538/02.04.2020 г. от страна на "А. И. Х Груп" ЕООД срещу решение № 661-ЕР-19-ХК-Д-3/Р2 от 24.03.2020 г., издадено от член на съвета на директорите и от прокурист на "Електроразпределение Юг" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител за същата обществена поръчка с предмет: "Доставка, гаранционно обслужване и ремонт на фабрично нови, неупотребявани, товарни бордови автомобили с кран", открита с Решение № 661-EP-19-XK-Д-З/P1 от дата 17.01.2020 г.“. В жалбата на "А. И. Х Груп" ЕООД са били оспорени установени от комисията несъответствия, възприети като основания за отстраняването на участника. Спорните констатации се отнасят до посочени в техническо предложение параметри на предлагания модел товарен автомобил, в т. ч. скоростна кутия на автомобила, пътен просвет и гумите. В тази връзка се навеждат доводи за немотивираност на процесния акт, издадените протоколи и доклад на комисията. Издадено е решение № 447 от дата 04.06.2020 г. на КЗК, постановено по адм. преписка № КЗК242/265/2020 г., с което процедурата е върната на етап разглеждане на техническото предложение на участника "А. И. Х Груп" ЕООД, с оглед необходимостта от излагане на ясни, относими и адекватни собствени мотиви по преценката за съответствие на техническото предложение на жалбоподателя. Едновременно с това КЗК в решението си е приела, че направените оспорвания на дружеството-касатор по отношение на офертните предложения на другите две участващи дружества „Преос“ и „Булавто“ са бланкетни, неконкретизирани и предвид изричната норма в ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), според която КЗК се произнася само по конкретно наведени оплаквания в жалбата пред нея, са и неоснователни.
След връщане на процедурата е издадено оспорваното пред КЗК ново решение на възложителя. Като работата на комисията е обективирана в протокол № 3 от дата 13.07.2020 г. и в доклада от дата 14.07.2020 г., отразяващи работата на оценителната комисия, която е извършила повторен преглед и преценка съответствието на техническите предложения на участниците „А. И. Х Груп“ ЕООД и Консорциум „Екселор-КМТ“ с изискванията на възложителя, съгласно изложените в решение № 447 от 04.06.2020 г. по преписка на № КЗК-242/265/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията мотиви. Достигнат е извод отново за несъответствие на предложенията на двете дружества с изискванията и е направено предложение за отново отстраняването им.
КЗК, в подробни мотиви и анализ на представените към преписката данни е приела, че жалбата на дружеството е неоснователна поради както наличие на подробни мотиви в решението на оценителната комисия и на възложителя, така и поради липса на данни са относимост на направеното предложение в техническите параметри, заложени в документацията на процесната обществена поръчка. Решението е правилно във всичките му части.
Възложителят е изпълнил точно указанията, дадени с отменителното решение от КЗК. Оценителната комисия, назначена от възложителя за продължаване на процедурата, прилагайки разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП е извършила проверки по заявените от участника „А. И. Х ГРУП“ ЕООД данни, чрез изискване от този участник на разяснения или допълнителни доказателства за данните, посочени в офертата му, касаещи описаните по-горе спорни моменти, включително е поискала и информация от други органи и лица. Оценителната комисия за разлика от предходните си действия, е действала законосъобразно, и след като се е запознала наличната и с предоставената им допълнителна информация от официалния представител на производителя на автомобил MAN TGM 18.320 за България - MVB Truck & Bus Bulgaria АD, и с разясненията, дадени и от „А. И. Х ГРУП“ ЕООД, е извършила преценка за съответствие на техническото предложение на този участник с обявените изисквания за „Пътен просвет“, „Скоростна кутия“ и „Единични гуми за всички терени /off - road/“. Изводите, до които е достигнала оценителната комисия са подробно аргументирани и правилни, с изложени собствени мотиви, подкрепени с подробно описаните данни и факти, събрани по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, и сравнени с предложението на участника и дадените от същия разяснения. Относно параметъра „Пътен просвет“ се установява, че в своето техническо предложение участникът е декларирал стойност за този параметър - 410 мм, различна от действителната - 413 мм, която следва да бъде доказана с представяне на официални каталожни данни, брошури на производителя и др. по усмотрение на участника. Този факт се потвърждава и от самия жалбоподател и като участник в процесната процедура. Фактът на деклариране на стойност в техническото предложение на участника, различна от действителната се потвърждава и от официалния представител на производителя на автомобил MAN TGM 18.320 за България - MVB Truck & Bus Bulgaria АD, който посочва, че „Максималният теоретичен просвет на предложеният автомобил МАN TGM 18.320 4х4 ВВ, оборудван с единични гуми на двата моста тип „off-road” с размер 395/80 R20 е около 402 мм. Тука трябва да се вземе предвид, че поради натоварването и деформацията на гумите от тежестта в действителност той ще е по-малък. Относно параметъра „Скоростна кутия“ се установява се, че в своето техническо предложение участникът е декларирал стойност за този параметър - 6 (шест) степенна механична скоростна кутия, различна от действителната - (9) девет степенна механична скоростна кутия, която следва да бъде доказана с представяне на официални каталожни данни, брошури на производителя и др. по усмотрение на участника. Фактът на декларираната стойност в техническото предложение на участника, различна от действителната се потвърждава отново от официалния представител на производителя на автомобил MAN TGM 18.320 за България - MVB Truck & Bus Bulgaria АD, който посочва, че производителят предлага за конкретното шаси МАN TGM 4х4 само двигател D0836 (шест цилиндров) с различни мощности, като всеки от тях може да се комбинира само с механична 9 степенна скоростна кутия (ZF 9S 1310OD) или автоматизирана такава с 12 скорости (МАN TipMatic 1212 OD). Относно параметъра „Единични гуми за всички терени /off - road/. В своето техническо предложение участникът е декларирал отговор „ДА“, но в действителност този отговор не се потвърждава от приложения от самия участник снимков материал, който трябва да послужи за доказване на декларирания положителен отговор, където е онагледен автомобил с двойна задна гума. „А. И. Х ГРУП“ ЕООД е декларирало, че приложения снимков материал е единствено с илюстративен характер и доколкото от информацията от официалния представител на производителя на автомобил MAN TGM 18.320 за България - MVB Truck & Bus Bulgaria АD се установява, че този модел автомобил може да се достави с единични гуми за всички терени /off - road/, то може да се приеме, че в този случай не е налице промяна/несъответствие/разминаване на декларираното от участника волеизявление с изискването на възложителя. Последното, видно от протокола и доклада на оценителната комисия, също е прието, като отговарящо на обявените условия на поръчката. Различно е относно предложението на участника, свързано с описаните параметри „Пътен просвет“ и „Скоростна кутия“. За да докаже съответствие на декларираното волеизявление, относно тези параметри с приложените каталожни данни/брошури и др., на участника се налага не да представи разяснения или допълнителна информация, а се налага да промени именно декларираните параметри в техническото си предложение, за да може същото да бъде определено и посочено като отговарящо и доказано съгласно обявените условия на поръчката, което е в абсолютно противоречие с императивната забрана на чл. 104, ал. 5, изр. трето от ЗОП, а именно, че проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците.
Правилно е приетото от КЗК, че оценителната комисия се е съобразила с мотивите, изложени в решение № 447 от 04.06.2020 г., постановено по адм. преписка № КЗК-242/265/2020 г. Налице са правилни процесуални и фактически действия от страна на помощния орган на възложителя, налице са и изложени от оценителната комисия собствени, аргументирани мотиви, относно предложението на „А. И. Х ГРУП“ ЕООД, които факти обуславят правилност и законосъобразност в действията, констатациите и предложенията на оценителната комисия.
По отношение приетото за недопустимост на жалбата, в частта й относно оплаквания срещу предложенията на класираните участници в процедурата решението е правилно като краен резултат, но в противоречие с процесуалните изисквания. КЗК е приела недопустимост по допустима жалба, което е неправилно. Налице е решение на възложител за избор на изпълнител, което засяга права на жалбоподателя, поради което е налице правен интерес от оспорването на това решение. Налице е обаче неоснователност на оспорването в посочените от КЗК части, предвид описаните изводи в първото влязло в сила решение на КЗК по въпросите, поставени от обжалващия. КЗК е следвало само като мотиви да приеме неоснователност на оспорваните части, без да бъде оставяна жалба без разглеждане. Поради което следва решението на КЗК в частта, с която се оставя без разглеждане жалба на дружеството, да бъде само отменено като диспозитив.
По изложените съображения и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №769 от 1.10.2020г., постановено по преписка №КЗК-516 от 2020г. на Комисията за защита на конкуренцията САМО В ЧАСТТА му по т. 4 от диспозитива на решението.
ОСТАВЯ В СИЛА решение №769 от 1.10.2020г., постановено по преписка №КЗК-516 от 2020г. на Комисията за защита на конкуренцията в останалите му части.
ОСЪЖДА „А. И. Х Груп“ ЕООД, гр. С., представлявано от Ю.Д да заплати на „Електроразпределение Юг“ ЕАД, представлявано от А. Сипек сумата 200 лв. разноски за тази инстанция. Решението е окончателно.