Образувано е по касационната жалба на директора на Областна дирекция на МВР Варна, подадена чрез пълномощник, против решение № 1016 от 27.05.2019 г., постановено по адм. д.№1622/2018 г. по описа на Административен съд Варна, с което съдът е отменил негова заповед №365з-1209/28.03.2018г. за налагане на принудителна административна мярка „Връщане в страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“ по отношение на Г.К, [гражданство]. Касаторът развива доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост– отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска отмяна на съдебния акт и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от Г.К жалба като неоснователна. Претендира присъждане на разноски за защита от юрисконсулт.
Ответникът Г.К, не изразява становище по жалбата.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
Първоинстанционният съд е установил, че със заповед №365з-1209/28.03.2018г. директорът на Областна дирекция на МВР Варна е приложил принудителна административна мярка "връщане до страната по произход, страна на транзитно преминаване или трета страна", на основание чл. 39а, ал. 1, т. 2, чл. 44, ал. 1 и чл. 41, т. 2 ЗЧРБ, по отношение на Г.К, [гражданство].
За да отмени заповедта, съдът е приел, че заповедта, с която е наложена ПАМ е постановена при неправилно приложение на материалния закон и при несъобразяване с целта на закона. Според съда на първо място не е налице хипотезата на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ, на следващо място мярката е наложена и в нарушение на разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и се явява несъразмерна на преследваната от закона цел – нарушен е чл. 6 АПК. Решението е правилно.
Съгласно разпоредбата на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ принудителна административна мярка „Връщане в страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“ се налага когато чужденецът не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в сроковете по чл. 39б. А според чл. 39б ал. 1 ЗЧРБ в заповедта за налагане на принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 1 и 2 се определя срок от 7 до 30 дни, в който чужденецът трябва да изпълни доброволно задължението за връщане.
В случая не е налице нито една от двете хипотези. Правилно съдът е приел липса на предпоставките на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ. В обжалваната заповед е посочено, че чужденецът не е напуснал доброволно страната, след като е изтекъл 14 дневния срок от влизане в сила на заповед № з-468/14.04.2006г. т. е. до 11.10.2007г. / 14 дни след датата на постановяване на решението на ВАС, с което е оставена окончателно в сила заповедта/. Такава хипотеза обаче не е налице в разпоредбата на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ, както правилно е приел и съдът. Горният извод на съда е в съответствие с решение по адм. дело № 9245/2014г. по описа на ВАС.
Правилно съдът е приел и че заповедта е издадена в нарушение на разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ.
Съгласно чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Р. Б, категориите уязвими лица, наличието на производства по ЗУБ (ЗАКОН ЗА УБЕЖИЩЕТО И БЕЖАНЦИТЕ) или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето.
Правилно е прието от съда, че с издаването на оспорената заповед несъразмерно се засяга правото на личен и семеен живот на чуждия гражданин. Г.К пребивава на територията на страната от 24 години, баща му е починал, а майка му и двамата му братя с техните семейства живеят в България и имат статут на постоянно пребиваващи чужденци. Отделно от това, чужденецът е в брак с българска гражданка от 2003г., от който има малолетна дъщеря, родена през 2016г., също българска гражданка. Жалбоподателят изрично посочва в дадените от него писмени обяснения, че няма близки живи роднини в Р. Ф, няма жилище там и че животът му е неразривно свързван с България, където са неговите близки и роднини и където той е прекарал по-голямата част от живота си /същият е на 40г./. С оглед на тези обстоятелства, административният орган необосновано е приел, че налагането на ПАМ не противоречи на принципа за съразмерност, предвиден в чл. 6 АПК, и не засяга правото на семеен живот по смисъла на чл. 8 КЗПЧОС. Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи е ратифицирана със закон, приет на 31.07.1992 г. ДВ бр. 66/1992 г., в сила от 07.09.1992 г., и е част от националното ни законодателство. Същата представлява приложимо право, което има предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които й противоречат, съобразно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Р. Б /КРБ/. В част I - "Права и свободи" от КЗПЧОС е регламентирано правото на зачитане на личния и семейния живот /чл. 8, ал. 1/, чието ограничаване е допустимо от страна на държавните власти само в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите /чл. 8, ал. 2/. Следователно основанието за ограничаване правото на личен и семеен живот трябва да е предвидено в закона, какъвто е настоящият случай. Но това законово ограничение е приложимо от държавните власти и намесата им в личния и семейния живот е допустима и правомерна, само когато предвиденото в закона основание за налагане на ПАМ е в кумулативна даденост с наличие на някоя от изчерпателно предвидените в чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС предпоставки. В случая, както правилно е приел и съдът, посочените данни от справките в ЦИС на МВР „Полиция – КОС” не могат да обосноват наличие на такава предпоставка – няма твърдения и доказателства за това, че срещу жалбоподателя са водени наказателни производства, а още по-малко, че същият е осъден за престъпления докато е пребивавал на територията на страната, като се има предвид, че образуваната преписката във връзка с първата му полицейска регистрация е прекратена поради липса на престъпление, а другите две са съответно от преди 17 и 8 години, последната от които за престъпление по непредпазливост /по чл. 343, ал. 1, б. б НК – причиняване на средна телесна повреда при ПТП/.
От друга страна, наложената ПАМ създава неоправдани затруднения за поддържане на връзката между оспорващия и неговата 3-годишна дъщеря, както и на връзката му с неговата съпруга и най-близките му роднини /майка и двама братя/, живеещи също в България, което пряко рефлектира, както върху неговия личен и семеен живот, така и върху живота на детето му и на другите посочени лица, и по този начин представлява недопустима намеса в правото на личен и семеен живот на същите. Несъмнено, не е налице основание по чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС, обосноваващо накърняването на правото на личен и семеен живот с налагането на оспорената ПАМ. За административния орган съществува задължение да съобрази горепосочените обстоятелства, като отчете преимуществената ценност и закрила на личния и семейния живот на чужденеца и неговия низходящ роднина /дете/, особената закрила на децата и необходимостта на детето на чужденеца от безпрепятствена и гарантирана връзка и пълноценни отношения с баща му.
При така изложените съображения правилен се явява изводът на първоинстанционния съд, че процесната ПАМ е наложена в нарушение на принципа за съразмерност, доколкото същата се явява необосновано ограничение на правата на човека от гледна точка на действащия на територията на страната ни правов ред. Установеното в закона задължение на административния орган да наложи ПАМ в хипотезата на чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ, не го освобождава от задължението да извърши преценка за необходимостта от намеса в личния и семейния живот и да съпостави относителната тежест на защитаваните ценности, като прецени приоритетната такава с оглед допустимостта на ПАМ от гледна точка правата на човека, както и с оглед издаването на заповедта в съответствие с целта на закона.
Предвид изложеното по-горе като е отменил наложената ПАМ, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При извършената съдебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК касационният състав не намери основания, водещи до друг правен извод.
Така мотивиран и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на седмо отделение РЕШИ :
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1016 от 27.05.2019 г., постановено по адм. д.№1622/2018 г. по описа на Административен съд Варна Решението е окончателно.