Производството е по реда на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК.
Образувано е по касационна жалба на Р.Ф - пълномощник на „Медиклим“ ЕООД, гр. С., приподписана от юрисконсулта на дружеството Ц.В, срещу решение № 12 от 9.01.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-917/2019 г. С него КЗК е оставила без уважение жалбата на касатора в настоящото производство, срещу решението на възложителя, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка в частта му на обособена позиция № 2.
В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване касаторът твърди, че КЗК неправилно е възприела, че е имало и друг производител на апаратурата с техническите характеристики, заложени от възложителя в техническата спецификация, като посоченият производител на апаратура от КЗК не отговаряла на изискванията на т. 13 и т. 17 от техническата спецификация. Касаторът оспорва и изводите на КЗК относно одобрената методика за оценка на техническото предложение, като конкретно от тях оспорва параметрите по пунктове № 4, № 6 и 7. Касаторът оспорва и въведеното изискване от възложителя относно критериите за подбор – наличието на минимум един квалифициран сервизен специалист и минимум един апликационен специалист с валиден сертификат, договор или друг документ, издаден от производителя, за извършване на дейности по монтаж, сервизно обслужване, обучение на персонал и пр. На последно място се твърди неправилност на решение на КЗК, защото тя в противоречие с практиката си била възприела, че към техническото си предложение участникът следвало да представи декларация по чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗМИП (ЗАКОН ЗА М. С. И НА ПАРИ) и декларация за съответствие с обстоятелствата по чл. 69 от Закон за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобито имущество. По изложените съображения касаторът моли съда, да отмени решението на КЗК или алтернативно - да върне преписката на КЗК за ново разглеждане и назначаване на техническа експертиза. Прави искане за присъждане на разноските, представляващи заплатена държавна такса.
От ответната страна по касация – директорът на Националния диагностичен научноизследователски ветеринарномедицински институт „Проф. д-р Г.П“ (НДНИВМИ) е постъпил писмен отговор, в който се оспорва касационната жалба. В писмения си отговор ответникът противопоставя твърденията си на възраженията, съдържащи се в касационната жалба. В съдебно заседание се представлява от юрисконсулта А.Н, които поддържа писмения отговор и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв.
Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Излага съображения по всеки един от наведените в жалбата доводи, които намира за неоснователни.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за нея правораздавателен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
КЗК е била сезирана с жалба, подадена от „Медиклим“ ЕООД срещу решение № РД-06-480 от 3.10.2019 г. на директора на НДНИВМИ „Проф. д-р Г.П“ за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на апаратура за нуждите на НДНИВМИ проект: „Фундаментални, транслиращи и клинични изследвания в областта на инфекциозната имунология“, финансиран по административен договор № BG05М2ОР001-1.002-0001-СО 1 „Изграждане и развитие на центрове за компетентности по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“. Обществената поръчка била разделена на обособени позиции, като оспорването е в частта на Обособена позиция № 2 (ОП № 2) – доставка на система от MALDI-TOF апарат за микробиология-идентификация на микроорганизми и апарат за определяне на АБ чувствителност.
КЗК е пиела жалбата за допустима, а по същество за неоснователна, поради което я е оставила без уважение.
За да постанови този резултат КЗК е установила фактите по спора, свързани с решението за откриване на процедурата, обявлението и документацията за участие в относимите им части спрямо предмета на жалбата, свързани с изискванията към съдържанието на опаковката, техническата спецификация по ОП № 2, методиката за оценка на техническото предложение, образеца на техническото предложение, включително и от брошурите, представени от възложителя към писменото му становище, относно наличието на пазара на друга апаратура, покриваща минималните технически параметри, различни от MALDI Biotyper RUO.
КЗК е разгледала всяко едно от възраженията на жалбоподателя поотделно, които е приела за неоснователни. Относно твърдението, че техническата спецификация ограничавала конкуренцията, защото техническите параметри реферирали към определен модел апарат и производител, а именно MALDI Biotyper RUO, КЗК е направила съпоставяне между техническите параметри в техническата спецификация и тези на апарата VitekMSq, като е направила извод, че твърдението на жалбоподателя е неоснователно.
Твърдението на жалбоподателя, че с обжалваната част от решението на възложителя се нарушавали принципите на чл. 2, ал. 2 ЗОП, според които възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, КЗК е съобразила предмета на обществената поръчка. Предметът представлява специфична апаратура, свързана с фундаментални, транслиращи и клинични изследвания в областта на инфекциите и инфекциозната имунология, които се отнасят към основната дейност на възложителя. Основната дейност на възложителя се изразява в научноизследователска, научно приложна, диагностична и експертна дейност в областта на здравеопазването на животните и микробиологичната безопасност на суровини, храни, фуражи и обекти от околната среда. Тази връзка между основната дейност на възложителя и сложността на апаратурата, предмет на поръчката, КЗК е приела за обосновано ограничаващо изискване, на което малък брой производители на такава апаратура могат да отговорят. Като правен извод КЗК е приела, че твърдението за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е неоснователно.
Жалбоподателят е твърдял, че някои от допълнителните технически характеристики на апаратурата били преписани от брошурата на апарата MALDI Biotyper RUO, с което се ограничавала конкуренцията. КЗК е посочила допълнителните технически характеристики, въведени от възложителя, съдържащи се в техническата спецификация, като е посочила, че те не са минимални такива, а трябва да се съдържат във всяко едно от техническите предложения, защото подлежат на оценка по показателя О2 „Оценка на съответствието“, според методиката за оценка на техническите предложения. Липсата им в съответното техническо предложение не води до отстраняване от участие, а до неприсъждане на точки.
Относно възражението на жалбоподателя срещу методиката за оценка на техническото предложение, свързано с параметрите за оценка № 4, № 6 и 7, КЗК е разгледала всяко едно по отделно.
За параметъра под № 4 „Валидация по ISO 16140-6, КЗК е направила справка в интернет страницата на Българския институт по стандартизация и е установила, че стандартът ISO 16140 определя общия принцип и техническия протокол за валидиране на алтернативни, най-вече патентовани, методи за потвърждаване в областта на микробиологичния анализ на хранителни проби, проби от фуражи за животни и проби от етапите на екологично първично производство. Тази процедура се ограничавала до валидирането на алтернативни (патентовани) методи за потвърждаване, които имат за цел да заменят изцяло или частично потвърдителната процедура, описана в стандартния метод за изброяване или откриване на специфични (група) микроорганизми. Въз основа на това е направила извод, че този стандарт не е такъв за качество, който да се свързва с производител или дистрибутор, а стандарт за определяне валидирането на методи за изследване на храни. Освен това КЗК е съобразила, че възложителят е декларирал, че лабораториите му са акредитирани и трябва да отговарят на изискванията на ISO 16140-6, визиран в БДС. Въз основа на това КЗК е приела за неоснователно твърдението, че въведеното изискване не е критерии за подбор на участниците, по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 10 ЗОП.
За параметъра № 6 – Липса на обособена точка на калибрация на таргет плаката, КЗК е посочила, че практическото значение на всеки един технически параметър е в оперативната самостоятелност на възложителя, върху която КЗК не упражнява контрол. Поради това КЗК е възприела становището на възложителя, че липсата на обособена точка за калибрация на таргет плаката, представлява начин на калибрация, който преимуществено позволява на лабораторията да пести от консуматив и съкращава времето за изследване. Липсата на обособена точка за калибрация позволявала да се избере мястото в плаката, където да се постави калибратора, а това позволявало да се извърши идентификацията на микроорганизмите в произволно избран брой проби, а не в пакет от определен брой проби. Обсъжданата техническа характеристика водела до преимущества за възложителя, които са насочени към качествено изпълнение на предмета на поръчката.
Относно параметър № 7-компактни размери на апарата с възможност за поставяне върху работен плот, КЗК е възприела твърдението на жалбоподателя, че този параметър нямал никакво практическо значение за неговата ефективност, за неоснователно. Изложила е съображения, че въведеното изискване води до намаляване на работното пространство, увеличаване на производителността и организацията на труда. КЗК е възприела становището на възложителя, че параметрите на апаратурата няма да налагат допълнително преустройство на лабораторията, което би удължило времето за въвеждане в експлоатация на апаратурата, инсталация и обучение на персонала. Направила е извод, че организацията на работния процес е свързана с характеристиките на апаратурата, което води до качествено изпълнение, удовлетворяващо изискванията на възложителя, поради което дори то да е ограничаващо, въведеното ограничение е обосновано.
Жалбоподателят е твърдял, че въведеното изискване за притежаване на квалифициран персонал за изпълнение на поръчката – минимум един квалифициран сервизен специалист и минимум един апликационен специалист с валиден сертификат, договор или друг документ, издаден от производителя, за извършване на дейностите по монтаж, пускане в експлоатация, обучение и гаранционно обслужване и/или поддръжка на апаратурата и съпътстващо оборудване на територията на Р. Б, нарушавали принципите на чл. 2, ал. 2 ЗОП. КЗК е възприела твърдението за неоснователно. Изложила е съображения, че сложността и важността на апаратурата, както и възможността за един непрекъснат работен процес е свързано с оторизираният сервиз, който разполага със сервизни специалисти, което ще позволи максимално бързо отстраняване на евентуално възникнала повреда. Наличието на сервиз на територията на страната би позволило на възложителя бързо да получи компетентна помощ при евентуално декалибриране, преместване на апарата и други извънгаранционни дейности. Апликационният специалист е този, който следва да обучи персонала да въведе необходимите протоколи, база данни и да извърши първоначалната калибрация на апарата.
Жалбоподателят е възразявал и срещу въведеното изискване от възложителя за деклариране на обстоятелствата по чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗМИП (ЗАКОН ЗА М. С. И НА ПАРИ) (ЗМИП) - чрез попълването на декларация – Приложение № 7 и попълването на декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 69 от Закон за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобито имущество-Приложение № 8.
Относно декларирането на обстоятелствата по чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗМИП, КЗК е изложила съображения, свързани с изискването на чл. 4, т. 23, чл. 3, т. 1-6. Направила е анализ на разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ППЗМИП, включително и на §1, т. 3 ДР на ЗМИП. Приела, че в ЕЕДОП липсва такова изискване, но то е нормативно установено и представлява способ за събиране на информация за действителните собственици на капитала на лице, с което възложителят по ЗОП може да установи делови взаимоотношения, да сключи сделка. Попълването на Приложение № 7 е отделно от попълването на ЕЕДОП и не е имало пречка тази декларация да бъде представена преди избора на изпълнител, въпреки въведеното изискване на чл. 112, ал. 1, т. 4 ЗОП. КЗК е изложила мотиви с подобно съдържание и относно декларацията по Приложение № 8. Като краен извод е приела, че така въведеното изискване за деклариране на коментираните обстоятелства, което е от специфичните национални изисквания водещи до отстраняване, въпреки, че не е посочено в относимата част към документацията за участие не представлява нарушение, защото е нормативно установено изискване, поради което е приела и това възражение за неоснователно.
Направеното възражение от жалбоподателя, че местото на представяне на тези декларации не е към техническото предложение, КЗК е приела също за неоснователно. Посочила е, че тези декларации се представят в опаковката на офертата, а не към техническото предложение, като се е позовала на т. 4.4 от документацията за участие, в която е описано съдържанието на техническото предложение, докато двете коментирани декларации са описани в отделните т. 4.5 и т. 4.6, които са отделно и не са част от техническото предложение.
Последното възражение на жалбоподателя относно това, че към техническото предложение възложителят е изискал представянето на пълномощно на лицето, което подава офертата, когато тя не се подава от законния представител – отменената разпоредба на чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП, КЗК също е възприела за несъществено процесуално нарушение. Не представянето на такова пълномощно не би могло да доведе до отстраняване от участие, защото това обстоятелство се отразява в ЕЕДОП. Като краен извод КЗК е приела жалбата за неоснователна, а обжалваната част от решението на възложителя за законосъобразно и е оставила жалбата без уважение.
Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено.
Следва да се посочи, че касационната жалба в голямата си част преповтаря доводи, съдържащи се в първоначалната жалба пред КЗК, но вече посочени като касационни основания за отмяна на решението на КЗК.
Първото възражение в касационната жалба е, че КЗК не е изследвала подробно техническите характеристики на апарата ASTA-MicroIDSys. Този апарат не отговарял на параметрите посочени в т. 13 и 17 от техническата спецификация. От съдържанието на брошурата на апарата VitekMS, КЗК е направила съпоставка на техническите характеристики на този апарат с техническата спецификация и е установила, че той покрива следните минимални технически параметри: Матрично-А. Л. Д/Йонизация, комбинирана със спектрометър тип „Време за прелитане-Matrix-Assisted Laser Desorption/Ionization Time-of-Flight Mass Spectrometry (MALDI-TOF-MS), Високочестотен лазер с честота L50 Hz, Анализатор (вакуумна тръба), потвърждава Salmonella spp., Cronobacter spp, Campylobacter spp. И други Грам отрицателни микроорганизми, потвърждава Listeria spp и други Грам положителни микроорганизми, идентифицира до вид Грам положителни микроорганизми като Listeria monocytogenes, Lactococcus garvieae, Streptococcus iniae и др., идентифицира микробактерии, създаване на собствени бази данни, включително импортиране на спектри генерирани от други лаборатории. При това фактическо установяване следва извод, че посоченият апарат съответства изцяло на минималните изисквания, заложени в техническата спецификация, поради което възражението е неоснователно. Безспорно е установено, че съществува и друг производител на апаратурата, задоволяваща изисквания на възложителя.
В следващото си възражение касаторът оспорва методиката за оценка на техническото предложение, като доводите му по нищо не се различават от тези, направени в първоначалната жалба пред КЗК. Настоящият съдебен състав споделя изцяло изложените мотиви на КЗК в тази им част, поради което не счита, че те следва да се преповтарят, а направеното оплакване в касационната жалба срещу методиката е неоснователно. Следва да се посочи, че направеното възражение от касатора за назначаването на техническа експертиза едва в касационната жалба е недопустимо. Касационната инстанция е инстанция по правото, а не по фактите, поради което не е имало пречка при подаване на жалбата си пред КЗК да се направи искане за допускане на такава експретиза.
Неоснователно е и твърдението на касатора, че КЗК изобщо не се била произнесла по възражението срещу въведеното изискване участникът да разполага с минимум един квалифициран сервизен специалист и и минимум един апликационен специалист. Твърдението е неоснователно и се опровергава от мотивите, изложени от КЗК. Изискването за валиден сертификат, договор или друг документ, издаден от производителя, подробно е обсъдено от КЗК. Въведеното изискване като критерий за подбор е съответно на сложността и стойността на предмета на поръчката. Спецификата на сложната апаратура е съобразена от възложителя, който в съответствие с предмета е въвел тези изисквания за оторизация на специалистите от производителя. Изискването е гаранция за качеството на въвеждането в експлоатация на апаратурата. В противен случай при евентуално възникнали проблеми, те не биха могли да бъдат противопоставени на производителя, който не би могъл и да отговаря за качеството на своя продукт. Защото монтирането и въвеждането в експлоатация на апаратурата от лица, които не са оторизирани от производителя, би елиминирало гаранционната клауза.
Неоснователно е и последното възражение относно въведеното изискване от възложителя за попълване на декларациите, представляващи Приложение № 7 и 8. Въведените изисквания за деклариране на обстоятелствата по чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗМИП и чл. 69 от Закон за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобито имущество подробно е обсъдено от КЗК, чиито мотиви се споделят от настоящия състав и не следва да се повтарят, още повече, че в касационната жалба не се съдържат нови оплаквания, различни от тези, направени пред КЗК. Същото е относимо и по възражението срещу изискването по чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП, което е отменено. Дори и да се приеме, че има допуснато нарушение, то е несъществено и не би могло да доведе до отстраняване от участие в процедурата, което от своя страна не води до незаконосъобразност на решението на възложителя в обжалваната му част.
По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено.
С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на разноските следва да се остави без уважение. Искането на ответната страна по касация за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно, но до размера на 200 лв., съобразно фактическата и правна сложност на спора и на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 ЗПП и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. За разликата над 200 лв. до 500 лв. ще следва да се остави без уважение.
Воден от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ в сила решение № 12 от 9.01.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-917/2019 г.
ОСТАВЯ без уважение искането на „Медиклим“ ЕООД за присъждане на разноските.
ОСЪЖДА „Медиклим“ ЕООД, със седалище в гр. С. и адрес на управление ул.“Бесарабия“ № 108 В, ет. 1, с ЕИК 204844550 да заплати на Националния диагностичен научноизследователски ветеринарномедицински институт „Проф. д-р Г.П“ със седалище и адрес на управление в гр. С., бул. „П. С“ № 15А разноски в размер на 200(двеста) лева.
ОСТАВЯ без уважение искането на Националния диагностичен научноизследователски ветеринарномедицински институт „Проф. д-р Г.П“ за присъждане на разноски за разликата над 200 лв. до 500 лв.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.