Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от "Л. К. Г“ЕООД, гр. С.,чрез процесуалния му представител адв.. Н, против Решение № 1133 от 22.02.2019г., постановено по адм. дело № 4139/2018г. по описа на Административен съд – София-град /ААСГ/, с което е изменен Ревизионен акт /РА/ № Р-22002217001888-091-001 от 12.12.2017г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – София, потвърден с Решение № 330 от 06.03.2018г. на Директор на Дирекция „ОДОП“ – гр. С., както следва: вместо задължения по ЗДДС в общ размер на 26 543, 66 лев, ведно със съответните лихви, определя задължения по ЗДДС в размер на 21 233, 17 лева, ведно със съответни лихви в размер на 3 763, 98 лева за периода 15.03.2016г – 12.12.2017г., отхвърлена жалбата на дружеството против така изменения размер на задължението за ДДС и е осъдено последното за разноски.

С втора касационна жалба юридическото лице оспорва и Решение № 5132/23.07.2019г., постановено по същото дело, с което в производство по чл. 175 от АПК е допусната поправка в основното решение, като е постановено в диспозитива след думите „съответните лихви“ да се допълни „в размер на 3 763, 98 лева за периода 15.03.2016г – 12.12.2017г.“.

В касационните жалби се излагат съответни доводи за незаконосъобразност на решението и решението за поправка поради допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се следното: 1. Съдът правилно е установил фактите по делото, но погрешно е интерпретирал и приложил релевантните правни; 2. Неправилно е прието наличието на доставка по смисъла на чл. 6 ал. 2 т. 3 от ЗДДС не между касатора и „У. Л“ЕАД, а между последното дружество и третото лице, поради което е отречено правото на данъчен кредит за оспорващия по издадената му през месец Февруари 2016г. фактура от лизингодателя на основание чл. 69 ал. 1 т. 1 от ЗДДС; 3. Неправилно било прието от съда, че за периода 2013г. до 2016г. „Л. К. Г“ЕООД не е използвало процесния автомобил в независимата си икономическа дейност, поради което и не му се следвало правото на данъчен кредит по всички издадени от лизигодателя фактури и това законосъобразно му било отказано с РА, но до посочения от заключението на вещото лице размери, с твърдения че такава е извършвана, а и с позоваване на практиката на СЕС. В представените писмени бележки, се поддържа тезата, че в случая не е било съобразено че към процесния договор за лизинг е приложима редакцията на чл. 6 ал. 2 т. 3 от ЗДДС в сила до 31.12.2013г., че не са доказани предпоставките по чл. 79 ал. 1 във вр. с ал. 6 т. 2 от ЗДДС /в приложимата за 2016г. редакция/, че не е на лице хипотезата на чл. 70 ал. 1 т. 4 от ЗДДС. Претендира се отмяна на обжалваните решения в посочената част, цялостна отмяна на РА и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба - Директор на Дирекция "О"ООД /тогава/ обект, описан в Приложение № 1, а именно „товарен автомобил, марка БМВ, Модел Х5, Рама WBAKS410900C31276, Вътрешен номер 1001023098“, като последният ще ползва лизинговия обект за предназначението, посочено в Приложение № 1 /“за обичайно предназначение на лизинговия обект“ т. 4/; при цена, без ДДС, и условия на плащания, посочени в Приложение № 1 и Приложение № 2 /погасителен план/, а именно: лизингова цена 72 765, 21 евро, формирана от встъпителна вноска /50% от доставната цена – 34 618, 72 евро, без ДДС или 41 542, 46 евро с вкл. ДДС платима до 06.12.2013г./, 36 периодични вноски /съгласно Приложение № 2/, които първи два компонента общо формират т. нар. доставна цена - общо в размер на 69 237, 44 евро без ДДС или 83 084, 93 евро с ДДС /левова равностойност 162 499, 99 лева с ДДС/ или /т. 11.7 от Приложение № 1/ и стойността на опцията за изкупуване /остатъчна стойност/ в размер на 3 461, 87 евро с падеж 25.11.2016г., съставляваща 5 % от доставната стойност на лизинговия обект. Всички посочени стойности са без вкл. ДДС.Уорена е и лихва, включена в периодичните лизингови вноски /клауза 11.5 и сл. от Приложение №1/, върху която е избрано да не се начислява ДДС. В договорът е включена опция за прехвърляне на правото на собственост върху автомобила.

Не се спори, че през месец Ноември 2013г. предметът на лизинговия договор е предаден на лизингополучателя, както и че той /лизингополучателят/ е изпълнил задължението си за заплащане вкл. и на първоначалната встъпителна вноска в размер на 41 542, 46 евро с вкл. ДДС, с левова равностойност на 81 249, 99 лева на 26.11.2013г., за което е издадена и фактура № 2000881276 от 26.11.2013г. от страна на лизингодателя с основание „първоначална вноска по д-р № 111572, реф. 111572 с данъчна основа 67 708, 33 лева/34 618, 72 евро, за което на числен ДДС в размер на 13 541, 67 лева/; разходи по придобиване по д-р 111572, реф. 111572 с данъчна основа 225 лева/115, 04 евро, съответно 45 лева ДДС и комисионна за управление по д-р № 111572, реф. 111572 с данъчна основа 1015, 62 лева/519, 28 лева и начислен ДДС 203, 12 лева, или обща данъчна основа 68 948, 95 лева и общо начислен ДДС в размер на 13 789, 73 лева, която е включена в дневника за покупки и СД по ЗДДС за същия данъчен период от ревизираното лице, като правото на данъчен кредит е упражнено в пълния му размер.

Лизинговата вещ е заведена в счетоводството на дружеството в счетоводна сметка 205 с отчетна стойност 135 416, 66 лева на 26 Ноември 2013г., като до месец Февруари 2016г. са начислени амортизации в размер общо на 67 708, 33 лева, при което балансовата стойност на ДМА към 16.02.2016г. е в размер на 67 708, 33 лева.

Не се спори и че за всяко едно от последващите плащания на главниците на периодичните лизингови вноски е издавана фактура, с която е начисляван ДДС, по всяка една от които е упражнено от ревизираното лице правота на данъчен кредит в пълния му размер, така до вноската с падеж месец Януари 2016г., съответно за дължимата лихва е издавана отделна фактура, без начислен ДДС с посочено основание чл. 46 ал. 1 т. 1 от ЗДДС.

Съгласно записите в дневниците за покупки според органите по приходите по този начин дружеството е упражнило право на данъчен кредит за периода от м. 11.2013г. до м. 02.2016г. в размер общо на 26 980, 55 лева.

Не се спори също така и че през месец Февруари 2016г. „Л. К. Г“ООД е отправило до лизингодателя искане за предсрочно погасяване на договор за лизинг № 111572/26.11.2013г. и придобиване на собствеността върху лизинговия обект, по повод на което е получен отговор от „Уникредит лизинг“ЕАД, съгласно който за тази цел следва да бъдат изплатени всички дължими суми, образувани от цената на предсрочното изкупуване – конкретно остатъчна главница в размер общо на 24 796, 33 лева, ДДС върху остатъчна главница 4 959, 26 лева; лихва за текущ период 121, 91 лева; лихва/неустойка за предсрочно прекратяване на договора 230, 34 лева, при съобразяване на авансово платена сума 2 480, 95 лева, или всичко сума за плащане към 04.02.2016г. в размер на 28 405, 20 лева.

На 11.02.2016г. по банковата сметка на лизингодателя е преведена от „Л. К. Г“ООД посочената сума от 28 405, 20 лева.

Последвало е издаване от „У. Л“ЕАД както следва: 1. Фактура № 8500254320 от 12.02.2016г. с предмет „данък ПС 2016г. за СА 2734 ХВ по дог. 111572 без начислен ДДС на основание чл. 26 ал. 5 т. 3 от ЗДДС; 2. Фактура № 000325172 от 12.02.2016г. с предмет „0440 неустойка за предсрочно изкупуване по 111572“ с данъчна основа 230, 34 лева, без начислен ДДС на основание чл. 84 от ППЗДДС; 3. Фактура № 2001172116 от 12.02.2016г. с предмет „лихва за предсрочно изкупуване, реф. 111572“ с данъчна основа 121, 91 лева, без неначислен ДДС на основание чл. 46 ал. 1 т. 1 от ДДС и 4. Фактура № 2001172115 от 12.02.2016г. с предмет „главница за предсрочно изкупуване, реф. 111572“ с данъчна основа 24 796, 33 лева и начислен ДДС в размер на 4 959, 22 лева /спорната фактура/. Всички те с получател ревизирания субект. На същата дата – 12.02.2016г. са издадени и кредитни известия /КИ/ към фактурите за извършени авансови плащания на главниците и лихвите по лизинговите вноски с падеж съответно 25.02.2016г. и 25.03.2016г. Посочените фактури, вкл. и за авансово платените вноски и КИ към тях са включени в дневника за покупки и в СД за данъчен период месец февруари 2016г. от страна на лизингополучателя.

След извършване на така посочените плащания и упражненото правото на изкупуване по чл. 8 във вр. с чл. 10 ал. 3 от Договора за лизинг, на 16.02.2016г. между „УниКредит лизинг“ЕАД в качеството му на продавач, Т.С в качеството й на купувач и „Л. К. Г“ООД в качеството му на лизингополучател по договора за лизинг е сключен Договор за покупко-продажба на моторно превозно средство /МПС/, с нотариална заверка на подписите, както е посочено в него „в изпълнение на договор за лизинг № 111572 от 26.11.2013г. с лизингодател – Продавача и трета страна – купувача и въз основа на упражнено от лизингополучателя право на изкупуване“, по силата на който лизингополучателят е заявил че е съгласен правото му на придобиване на лизинговата вещ да се упражни от Т.С, съответно продавача продава на купувача процесното МПС за сумата от 30 107, 83 лева с ДДС, която заявява че е получил напълно от лизингополучателя при сключване на настоящия договор. Съгласно клауза 3 от договора МПС е предадено на купувача.

Няма спор, че във връзка с така сключения договор за покупко-продажба /наречен тристранно споразумение от ревизиращите органи и първоинстанционния съд/ не е издавана фактура от продавача /“УниК. Л“ЕАД/ на купува по договора /физическото лице Т.С/.

Междувременно на 10.02.2016г. между „Л. К. Г“ООД в качеството му на заемодател и Т. В. в качеството й на заемател е сключен договор за Заем, по силата на който заемодателя предоставя на заемателя сумата от 30 000 лева при конкретно посочени условия, която сума на посочената дата е преведена от банковата сметка на заемодателя по банковата сметка на заемателя, като съгласно дадените обяснения в хода на ревизията същите са получени във връзка с покупката на процесния автомобил от физическото лице.

На 11.02.2016г. и на 12.02.2016г. с два банкови превода сумата от общо 30 107, 83 лева е преведена по сметка на ревизираното лице от Т.С.

От страна на „Л. К. Г“ООД е издадена фактура № 0000000001 от 16.02.2016г. с получател Т.С, с предмет „продажба на автомобил“ с данъчна основа 25 089, 86 лева и начислен ДДС - 5 017, 97 лева, общо за плащане 30 107, 83 лева. Начисления ДДС е отразен като задължения към бюджета, съответно не се спори и че фактурата е отразена в счетоводството на ревизираното лице.

В този порядък на 16.02.2016г. активът е бил отписан от ревизираното лице с балансова стойност 67 708, 33 лева, която сума е отразена като текущ разход по сметка други разходи, съответно е отчетена по сметка 123 „Печалби и загуби от текущата година“.

Не се спори и че към процесните периоди Т. С. е съдружник в ревизираното дружество, като притежава половината от дяволия капител, т. е. касае се до свързани лица по смисъла на § 1 т. 34 от ДР на ЗДДС във с § 1 т. 3 б.“е“ от ДР на ДОПК /в приложимата до изм. в сила от 01.01.2020г. редакция/.

При тези фактически констатации ревизиращите са приели на първо място, че със сключеното тристранно споразумение лизингополучателят не се е отказал от правото си да упражни предвидената в лизинговия договор опция за придобиване правото на собственост върху процесния автомобил, напротив – изпълнил е изискванията за предсрочно изпълнение на договора, но вместо да му бъде прехвърлено правото на собственост по предвидения за това ред /с писмен договор с нотариална заверка на подписите/ дружеството е посочило трето лице, което да придобие правото на собственост – физическото лице Т.С, което е и сторено. С тези мотиви ревизиращият екип е приел, че фактура № 2001172115 от 12.02.2016г. е издадена неправомерно и на основание чл. 70 ал. 5 от ЗДДС за посочения в нея получател не е на лице право на данъчен кредит, което му е и отказано. Горестоящият административен орган не е споделил правния извод за наличието на хипотезата на чл. 70 ал. 5 от ЗДДС, като от своя страна при същите фактически установявания е приел, че фактурата е издадена при извършена от лизинговото дружество доставка на стока по смисъла на чл. 6 от ЗДДС, но получател по нея /по доставката/ не е посоченото юридическо лице, а физическото такова-купувач, поради което и на основание чл. 69 ал. 1 т. 1 от ЗДДС за „Легис консултинг груп“ООД /тогава/ не е на лице право на данъчен кредит, което като краен резултат законосъобразно му е отказано.

На второ място органите по приходите са приели и че на основание чл. 79 ал. 1 и ал. 6 т. 2 от ЗДДС /в приложимата към месец февруари 2016г. редакция/ ревизираното дружество е следвало да извърши корекция на ползвания данъчен кредит по повод фактурите, издадени му от лизингодателя до този момент, която корекция е изчислена в размер на 21 584, 44 лева, с мотива че за периода от м. 11.2013г. до м. 02.2016г. дружеството не е декларирало, а и органите по приходите не са установили извършване на облагаеми доставки /освен тази по фактурата, издадена на Т. С. по повод разглежданото МПС и продажба на друг лек автомобил през месец Януари 2015г./. И в тази му част РА е потвърден в хода на административното му обжалване, като е прието, че в случая няма данни и не е установено наличието на сделки целящи отклонение от данъчно облагане, но по същество получените доставки за ползвания лизингов автомобил не са свързани с осъществяването на облагаеми доставки и в случая за тях дружеството неправомерно е упражнило данъчен кредит, т. к. не са на лице изискванията на чл. 69 ал. 1 т. 1 от ЗДДС и доколкото именно през месец февруари 2016г. с подписване на тристранното споразумение е настъпила промяна в договорните отношения, основателно е прието че следва да бъде извършена корекция на основание чл. 79 ал. 1 от ЗДДС на ползвания данъчен кредит, за доставките, за които не е на лице право на приспадане на данъчен кредит.

От своя страна съдът при така установената безспорна фактическа обстановка и въз основа на приетото по делото заключение на вещото лице е приел, че спорът не е по фактите, а „е правен и се състои в това на първо място дали жалбоподателят е действителният получател на доставката и в този смисъл на лице ли са основания за корекция на правото на приспадане на данъчен кредит и на второ – налице ли са основания за извършване на корекция по реда на чл. 79 ал. 1 от ЗДДС“.

Излагайки съображения относно разликите мужду договорът за финансов и оперативен лизинг, съобразно приложимата правна уредба, вкл. и постановеното Решение на СЕС по дело С-118/11г., но без да прави някакви конкретни изводи от тези разсъждения, по първия спорен въпросът съдът е приел, че преди изтичане на срока на договора за финансов лизинг е на лице фактическо предсрочно негово изпълнение, но „Легис консултинг груп“ООД /тогава/ се е отказал от правото на изкупуване в полза на трето лице, което физическо лице се явява и купувач и получател по доставката, при която лизингодателят е прехвърлил правото на собственост върху лекия автомобил. С този мотив е приел, че не са на лице предпоставките за ползване на данъчен кредит по фактура № 2001172115 от 12.02.2016г. за „Легис консултинг груп“ООД /тогава/, вкл. и с аргумента че лизингополучателят е изплатил чуждо задължение, за което имено му е издадена казаната фактура. Като краен резултат е споделена тезата на приходната администрация, че в случая не са на лице предпоставките по чл. 69 ал. 1 т. 1 от ЗДДС и за „Легис консултинг груп“ООД /тогава/ не е на лице право на данъчен кредит, тъй като не той е получателят по доставката.

По втория спорен въпрос е прието, че доколкото не са на лице доказателства за използване на автомобила в независимата икономическа дейност на ревизираното лице, което е потвърдено и от приетото заключение на вещото лице, и предвид настъпилата промяна през месец Февруари 2016г. в договорните отношения, следва през този именно данъчен период да се извърши корекция по реда на чл. 79 ал. 1 от ЗДДС за ползвания данъчен кредит за доставките, за които не е на лице право на приспадане на данъчен кредит, той като същите на са свързани с осъществяването на облагаеми доставки. Единствено и прието и то въз основа на заключението на вещото лице, че корекцията е в по-нисък от възприетият от ревизиращите органи размер, поради което и като краен резултат е „изменен“ РА в тази му част, а с Решението, постановено в производството по чл. 175 от АПК е уточнен размерът на лихвите за забава, за които РА е законосъобразен.

Настоящият касационен състав намира, че обжалваното решение и решението за поправка, са валидни и допустими, но неправилни поради необоснованост и противоречие с материалния закон в оспорените пред касационната инстанция части.

Тук е мястото да се посочи, че предвид настъпилите междувременно промени в правноорганизационната форма както на касатора, така и на лизингодателя по процесния договор, за нуждите на това изложение същите ще бъдат споменавани в актуалната им такава към настоящия момент, а именно „Л. К. Г“ЕООД и „УниКредит лизинг“ЕАД.

Отделно от това при липсата на подаден касационна жалба от Директор на Дирекция „ОДОП“- София съдебният акт е влязъл в сила в частта му с която на практика е отменен РА относно установените задължения за разликата от 21 233, 17 лева, до пълния размер на установените задължения, ведно с прилежащите лихви за забава на тази разлика, поради което и не е предмет на касационния контрол.

В настоящият казус както правилно се поддържа спор по относимите факти липсва, като спорът е изцяло правен и той е в две насоки – е ли е на лице право на приспадане на данъчен кредит по доставката, обективирана във фактура № 2001172115 от 12.02.2016г., издадена от „УниКредит лизинг“ЕАД с получател „Легис консултинг груп“ЕООД и на второ място – на лице ли са предпоставките по чл. 79 ал. 1 във вр. с ал. 6 т. 2 от ЗДДС /в приложимата му редакция/ за корекция на ползвания от касатора данъчен кредит по издадените му от „У. Л“ЕАД фактури, във връзка със сключения договор за финансов лизинг с предмет спорното МПС.

1. Относно отказаното право на данъчен кредит по фактура № 2001172115 от 12.02.2016г.

Неоснователни са изводите на съда, а и на ревизиращите органи, че в случая липсва доставка на стока по смисъла на чл. 6 от ЗДДС, респ. чл. 14 от Директика 2006/112/ЕО, получател по която е оспорващият.

От изложената по-горе безспорна и относима към спора фактическа обстановка, се налага изводът, че в случая са на лице две последователно осъществени доставки по смисъла на чл. 14 от Директива 2006/112/ЕО при първата по която е прехвърлено правото да се разпорежка като собственик със спорното МПС от лизингодателя на лизингополучателя, в изпълнение клаузите на сключения между тях договор за финансов лизинг, по повод на която доставка е издадена вкл. и спорната фактура № 2001172115 от 12.02.2016г., а втората има предмет доставка на стока по смисъла на цитираното легално определение на § 14 ал. 1 от Директива 2006/112/ЕО между касатора и физическото лице, по повод на която е издадена и фактура № 0000000001 от 16.02.2016г. с получател Т.С, с предмет „продажба на автомобил“.

Що се касае до въпросът за характерът на сключения между лизингодателя и лизингополучателя договор за лизинг, то очевидно се касае до „финансов“ такъв по смисъла на разяснението дадено с Решение по дело С-118/11г. и очевидно е, че страните не спорят по този въпрос, а и фактите по делото са категорични.

Т.е. в случая е на лице финансов лизинг по смисъла на определението на чл. 3 от МСС 17, съответно чл. 2 от СС 17 – а именно, касае се до лизингов договор, който прехвърля в значителна степен всички рискове и изгоди, от собствеността върху актив, независимо от това, че в крайна сметка правото на собственост може да бъде или да не бъде прехвърлено.

Действително според юридическата форма на лизинговия договор лизингополучателят не придобива юридическо право на собственост върху наетия актив, но в случая на финансов лизинг според същността и финансовата реалност лизингополучателят придобива икономическите ползи от експлоатацията на наетия актив през по-голямата част от икономическия му живот в замяна на поетото задължение да заплаща за това право сума, приблизително равна на справедливата стойност на актива и съответния финансов разход. Аналогична е разпоредбата на чл. 4.1 от СС 17, изискваща финансовият лизинг да се признава като актив и пасив в счетоводния баланс на наемателя с размер, който в началото на лизинговия договор е равен на справедливата стойност на наетия актив или, ако е по-нисък - по сегашната стойност на минималните лизингови плащания.

В изпълнение на счетоводните стандарти жалбоподателят е завел придобития от него по силата на договора за финансов лизинг автомобил по сметка 205 "Дълготрайни материални активи", включително са начислявани и амортизации за съответните данъчни периоди, т. е. безспорно “Л. К. Г“ЕООД третира въпросния договор, като финансов лизинг по смисъла на посочените счетоводни стандарти.

От гледна точна на данъчното облагане за нуждите на ДДС, както са посочили и органите по приходите, а и първоинстанционният съд, в свое Решение по дело С–118/2011г. Съда на Е. С, посочва че трябва да се прави разлика между оперативен и финансов лизинг, като последният се отличава с това, че на лизингополучателя се прехвърлят всички рискове и изгоди от собствеността или че стойността от вноските е практически е идентична с пазарната стойност на стоката.

Със същото решение се уточнява, че понятието доставка на стока не се отнася само до прехвърлянето на собственост в предвидените от приложимото национално право форми, а включва всяка сделка по прехвърляне на материална вещ от определено лице, което овластява друго лице да се разпорежда фактически с нея като собственик /т. 39/.

Изрично е постановено, в тази насока, че “в хипотезата, при която договорът за лизинг на автомобил предвижда в края на договора да се прехвърли собствеността на автомобила на лизингополучателя или на лизингополучателя да се предоставят присъщите за правото на собственост върху автомобила основни правомощия, а именно да му се прехвърлят по същество всички рискове и изгоди от собствеността на автомобила, и ако настоящата стойност на сбора от вноските е практически идентична на пазарната стойност на стоката, сделката следва да се приравни на придобиването на дълготраен актив“ /т. 40 от цитираното решение/.

Що се касае до въпросът, дали във втората посочена хипотеза, може да се приеме, че се касае и до „доставка на стока“ по смисъла на чл. 14 § 2 б. “б“ от Директива 2006/112/ЕО, относимо е и становището на СЕС, дадено в Решение по дело С-209/14г., с което е потвърдена тезата, че „Обстоятелствата, че в края на договора е предвидено да се прехвърли собствеността или че настоящата стойност на сбора от вноските е практически идентична с пазарната стойност на вещта, представляват заедно или поотделно критерии, позволяващи да се определи дали договорът може да се квалифицира като „договор за финансов лизинг" (вж. в този смисъл решения ЕОН А. М, C-118/11, EU:C:2012:97, т. 38 и от 2 юли 2015 г., NLB Leasing, C-209/14, EU:C:2015:440, т. 30).“.

В същото Решение е разгледан и въпросът от гледна точна на това, че „квалифицирането на договор като „договор за финансов лизинг" само по себе си не може да обвърже фактическото предаване на стока, извършено по силата на този договор, с определена категория облагаеми сделки по ДДС. За да се счита, че е налице „доставка на стоки" по смисъла на Директивата за ДДС, трябва освен това да се установи дали предметът на този договор е „наем, който предвижда в нормалния ход на събитията, собствеността върху стоките да бъде прехвърлена най-късно след заплащане на последната вноска" по смисъла на член 14, параграф 2, буква б) от тази директива.“ /т. 28/.

В този аспект изрично е прието, че „Изразът „договор за наем, който предвижда в нормалния ход на събитията, собствеността върху стоките да бъде прехвърлена най-късно след заплащане на последната вноска", използван в член 14, параграф 2, буква б) от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 година относно общата система на данъка върху добавената стойност, трябва да се тълкува в смисъл, че се прилага за типов договор за наем с опция за изкупуване, когато от финансовите условия по него може да се направи извод, че упражняването на опцията се явява единственият рационален от икономическа гледна точка избор, който лизингополучателят ще може да направи в съответния момент, ако договорът се изпълнява до изтичане на неговия срок, а това следва да се провери от националния съд.“.

Сторената от настоящата инстанция проверка относно възможността за квалифициране на фактическото предоставяне на процесното МПС по силата на сключения между „Л. К. Г“ЕООД и „У. Л“ЕАД Договор за финансов лизинг на пътно превозно средство № 111572/26.11.2013г., като доставка на стока по смисъла на това понятие дадено с чл. 14 § 2 б.“б“ от Директива 2006/112/ЕО на Съвета, всъщност категорично налага извода, че на датата на фактическото предаване на спорното МПС на дата 26.11.2013г. на лизингополучателят е осъществена именно „доставка на стока“ по смисъла на посочената общностна разпоредба.

Насоките за тази преценка са дадени в т. 36-38 от Решение по дело С-204/2014г. и те са следните: „Що се отнася по-специално до обстоятелството, че договорът съдържа уговорка като в разглеждания в рамките на главното производство типов договор, съгласно която лизингополучателят има възможност да упражни опция за изкупуване, следва да се уточни, че пояснението „в нормалния ход на събитията" трябва да се счита, че се отнася единствено до предвидимия ход на договор, изпълняван добросъвестно от страните по него в съответствие с принципа pacta sunt servanda до изтичане на неговия срок.“ /т. 36/ „Както отбелязва генералният адвокат в точки 51 и 53 от своето заключение, прехвърлянето на собствеността като резултат от договора е несъвместимо с наличието на действителна от икономическа гледна точка алтернатива за лизингополучателя, позволяваща му в съответния момент да избере да придобие вещта, да я върне на лизингодателя или да продължи договора в зависимост от собствените си интереси към момента, в който трябва да направи такъв избор.“/т. 37/, „Положението би било по-различно единствено ако упражняването на опцията за изкупуване, макар и от формална гледна точка да е факултативно, в действителност предвид финансовите условия по договора се явява единственият рационален от икономическа гледна точка избор, който лизингополучателят би могъл да направи. Това е възможно, по-специално ако от договора следва, че към момента на възникване на възможността за упражняване на опцията за изкупуване сборът от вноските по договора ще съответства на пазарната стойност на предмета на лизинга, включително с разходите за финансирането, и че упражняването на опцията няма да изисква заплащане от страна на лизингополучателя на значителна допълнителна сума.“.

Именно такива са и фактите по делото – от една страна общият размер на лизинговите плащания практически съответства на пазарната стойност на процесното МПС, вкл. и при съобразяване разходите за финансиране, а самата опция за изкупуване изисква допълнително плащане в размер едва на 5 % от лизинговата цена, поради което и следва да се приеме, че упражняването й „не изисква заплащане от страна на лизингополучателя на значителна допълнителна сума“.

Или в обобщение на датата на фактическото предаване на процесния автомобил /тя не е спорна и е 26.11.2013г., когато активът е и заведен като ДМА в счетоводството на дружеството/, от страна на лизингодателя е осъществена доставка на стока по смисъла на чл. 14 § 2 б.“б“ от Директива 2006/112/ЕО с получател „Л. К. Г“ЕООД.

Макар и формално, каза се, касаторът да не е придобил собствеността в юридическия смисъл на понятието в предвидената от закона форма, същият е придобил правото да се разпорежда с вещта като собственик /така вкл. и клаузата на чл. 12, вкл. и на чл. 1 ал. 5 от договора/, а отделно в последствие е изпълнил всички условия, формулирани в чл. 10 ал. 3 от Договора за финансов лизинг във връзка с правото му на предсрочно изпълнение на договорът за финансов лизинг и придобиване на собствеността – с изплащането на всички дължими до този момент лизингови вноски, цялата непадежирала главница, остатъчната стойност по договора и всички други възникнали вземания на лизингодателя и дължимата неустойка при предсрочно погасяване.

Нищо друго не следва нито от неточното транспониране в чл. 6 ал. 1 от ЗДДС /в действащата й до 31.12.2019г. редакция/ на съдържащото се в чл. 14, § 1 от Директива 2006/112/ЕО легално определение на понятието „доставка на стока“, според което доставка на стоки ще означава прехвърлянето на правото на разпореждане с материална собственост като собственик, а не „прехвърляне на право на собственост или друго вещно право върху стоките“, нито от редакцията на чл. 6 ал. 2 т. 3 от ЗДДС в сила до 31.12.2013г., предвиждаща че за доставка на стока ще се счита „фактическото предоставяне на стока по договор за лизинг, в който изрично е предвидено прехвърляне на правото на собственост върху стоката“, като изключва от приложното си поле случаите „когато в договора за лизинг е уговорена само опция за прехвърляне на собствеността върху стоката“, нито от нормата на § 29 от ПЗР към ЗИДДДС, обн. в ДВ бр. 101 от 2013г., в сила от 01.01.2014г., при очевидното им противоречие с посочената общностна разпоредба на чл. 14 § 2 б.“б“ от Директива 2006/112/ЕО, съобразно и цитираната практика на СЕС.

Що се касае до въпросите, които се поставят съобразно така възприетото от касационната инстанция относно данъчното събитие по доставката, респ. данъчният период през който е настъпила изискуемостта на данъка, в аспекта и на възникването и упражняването на правото на приспадането му от получателя. Изводът е, че данъчното събитие по тази доставка е настъпило при фактическото предаване на автомобила, съобразно общото правило на чл. 63 от Директива 2006/112/ЕО, при съобразяване изричната норма на чл. 64 § 1 от същия общностен акт, при което именно през данъчен период месец Ноември 2013г. е възникнала изискуемостта на данъка и задължението на доставчика да го начисли в пълен размер /чл. 62 от Директива 2006/112/ЕО/, респ. в същия данъчен период е възникнало и правото на приспадането му за получателя /чл. 167 от Директива 2006/112/ЕО/.

При положение обаче, че доставчикът не е изпълнил задължението си за издаване на данъчна фактура, за получателят по тази доставка съобразно правилото на чл. 71 от ЗДДС, респ. чл. 178 б.“а“ от Директива 2006/112/ЕО не е изпълнено едно от формалните изисквания във връзка с упражняване правото му на приспадане /така например т. 40 от Решение по дело С-101/16 на СЕС/.

От това следва, че въпреки че съгласно член 167 от Директива 2006/112 правото на приспадане възниква едновременно с възникването на изискуемостта на данъка, съгласно член 178 от същата директива неговото упражняване е възможно единствено от момента, в който данъчнозадълженото лице притежава фактура (в този смисъл и т. 35 от Решение по дело С-518/14 и цитираната там съдебна практика).

При това положение и за нуждите на настоящия казус, при положение че се касае до данъчна измама или злоупотреба /както това изрично е подчертано от Директор на Дирекция ОДОП – гр. С./ следва да се приеме, че не може правото на приспадане на „Л. К. Г“ЕООД по спорната фактура, издадена от „УниК. Л“ЕАД да бъде отказано и с мотив, че е изтекъл преклузивния срок по чл. 72 от ЗДДС за неговото упражняване. Изрично в този смисъл се е произнесъл и СЕС в Решение по дело С-533/16г., като е приел, че „Правото на Съюза трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска правна уредба на държава членка, съгласно която при обстоятелства като разглежданите в главното производство, при които на данъчнозадълженото лице е фактуриран данък върху добавената стойност (ДДС), платен от него няколко години след доставката на разглежданите стоки, правото на възстановяване на ДДС е отказано с мотива, че преклузивният срок според посочената правна уредба за упражняване на това право започнал да тече, считано от датата на доставката, и изтекъл преди подаването на заявлението за възстановяване.“. Макар както личи даденото разрешение да касае казус относно правото на възстановяване, така както същото е формулирано в чл. 170 от Директива 2006/112/ЕО, няма никакви пречки да бъде приложени и в хипотезата на право на приспадане по смисъла на чл. 168 от същата директива, при положение, че както самият СЕС изрично приема „уреденото в Директива 2008/9 право на установено в дадена държава членка данъчнозадължено лице да получи възстановяване на платен в друга държава членка ДДС, съответства на предоставеното му от Директива 2006/112 право да приспадне платения в собствената си държава членка ДДС по получени доставки“ (т. 36 и цитираната там съдебна практика от Решение по дело С-533/16)

Или в обобщение в случая е на лице доставка на стока по смисъла посоченото легално определение /това на чл. 14 § 2 б.“б“ от Директива 2006/112/ЕО/, осъществена от „У. Л“ЕАД с получател именно касатора – „Л. К груп“ЕООД, облагаема такава съобразно правилото на чл. 12 ал. 1 от ЗДДС, по която е възникнало данъчно събитие по общото правило на чл. 63 от Директива 2006/112/ЕО, при съобразяване и изричното правило на чл. 64 § 1 от Директива 2006/112/ЕО, данък по която е начислен вкл. и с издадената от „У. Л“ЕАД фактура от 12.02.2016г., правото на данъчен кредит по която правомерно е упражнено от касатора, при наличието на всички кумулативни предпоставки, формулирани в чл. 68 ал. 1 т. 1 и чл. 69 ал. 1 т. 1 от ЗДДС.

В този порядък не може да се сподели становището, че лизинговото дружество е осъществило доставка на стока по смисъла на ЗДДС и Директива 2006/112/ЕО с предметът на договора за финансов лизинг в полза на третото/физическо лице при сключване на договорът за покупко-продажба от 16.02.2016г. с нотариална заверка на подписите.

Направеният от първоинстанционният съд извод, че с подписваното на т. нар тристранно споразумение /а именно Договорът за покупко-продажа от 16.02.2016г. с нотариална заверка на подписите, страна по който е и касаторът/, „Легис консултинг груп“ЕООД се е отказал от правото си да придобие собствеността върху МПС, поради което собствеността е прехвърлена на трето лице, а и е изпълнил чуждо задължение, т. е. същият не може да се счита за получател по осъществена от лизингодателя доставка на стока, е необоснован спрямо фактите по делото и приложимите правни норми.

От изразената от лизингополучателя воля /след като е изпълнил всички условия по него, формулирани във връзка с правото на предросчно придобаване на правото на собственост по чл. 10 ал. 3 от договора/ съгласно чл. 8 от Договора за финансов лизинг собствеността върху автомобила да бъде прехвърлена на физическото лице Т. С., не следва че „Л. К. Г“ЕООД се отказва от договора, нито че е прекратил действието на същия. Напротив именно той, а не физическото лице е изпълнил всички условия на чл. 10 ал. 3 и не може да става въпрос за изпълнение на чуждо задължения. Единствената правна последица във връзка с разрешаването на поставения правен въпрос е, че юридическото лице е предоставило придобитите вече от него права върху вещта, предмет на договора за лизинг, на едно трето лице и е посочил начина на разпореждане с нея. В резултат на даденото съгласие от представляващия дружеството, собствеността върху вещта е прехвърлена на трето физическо лице, което от своя страна е изплатило на него/касатора уговорената между тях насрещна парична престация, съответно „Л. К. Г“ЕООД е издал фактура, по която е начислил ДДС, като предметът на тази доставка ясно е формулиран като „продажба автомобил“. Тази доставка от друга страна е определена изрично и като облагаема по смисъла на чл. 12 ал. 1 от ЗДДС от страна на ревизиращите органи.

Или актът на разпореждане на касатора с движимата вещ носи белезите на възмездна доставка на стока по смисъла на чл. 14 § 1 от Директива 2006/112/ЕО, облагаема по смисъла на чл. 12, ал. 1 от ЗДДС, представляваща данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 1 от ЗДДС. Що се касае до начина на определяне на данъчната й основа, то приложимо е изцяло правилото на чл. 27 ал. 3 т. 1 б.“а“ от ЗДДС, което не е съобразено от органите по приходите, но не това е предмет на съдебния контрол и въпреки, че съдът е инстанция по същество /чл. 160 ал. 4 от ДОПК/, недопустимо е да да бъдат подменяни изцяло както фактическите, така и правните основания на които е издаден оспорения РА.

Не до тези изводи е достигнал в своето решение първоинстанционния съд, поради което и съдебният акт в тази му част следва да бъде отменен, като спорът се разреши по същество и се отмени и РА в тази му част.

2. Относно извършената корекция на ползваното от касатора право на данъчен кредит на основание чл. 79 ал. 1 във вр. с ал. 6 т. 2 от ЗДДС.

Основателни са оплакванията на касатора, че първоинстанционният съд е постановил необоснован и в противоречие с приложими материален закон съдебен акт и в тази му част.

В по общ план следва да се посочи, че спорът по делото е концентриран върху въпросът законосъобразна ли е извършената от приходната администрация корекция на ползваното от касатора право на данъчен кредит по фактурите, издадени във връзка с договорът за финансов лизинг за периода от м. 11.2013г. до м. 02.2016г. /вкл./, за данъчен период месец Февруари 2016г. на основание чл. 79 ал. 1 във вр. с ал. 6 т. 2 от ЗДДС /в приложимата за 2016г. редакция, преди изменението от бр. 97 от 2016, в сила от 01.01.2017 г./.

Т.е. спорът в тази му част не касае е ли е налице право на приспадане на данъчен кредит по смисъла на чл. 68 и чл. 69 от ЗДДС, респ. чл. 168 б.“а“ от Директива 2006/112/ЕО за получателя по спорните фактури.

Още повече, че очевидно при наличието на предходно извършена на дружеството данъчна ревизия за правилно определяне на задълженията му по ЗДДС, обхващаща данъчни периоди м. 10.2013г. – 30.10.2014г., приключила с влязъл в сила Ревизионен акт № Р-22-10-1401428-091-01 от 15.09.2014г. /така и констатациите в процесния РА/, на дружеството е било признато правото на приспадане на данъчен кредит, упражнено в съответните данъчни периоди по спорните фактури, издадени му от „УниК. Л“ЕАД.

В приложимата й редакция нормата на чл. 79 ал. 1 от ЗДДС предвиждаше, че „Регистрирано лице, което изцяло или частично е приспаднало данъчен кредит за произведени, закупени, придобити или внесени от него стоки или услуги и впоследствие ги използва за извършване на освободени доставки или за доставки или дейности, за които не е налице право на приспадане на данъчен кредит, дължи данък в размер на ползвания данъчен кредит.“, която корекция съгласно ал. 4 се извършва „в данъчния период, през който са възникнали съответните обстоятелства, чрез съставяне на протокол за извършената корекция и отразяване на този протокол в дневника за продажбите и справка-декларацията за този данъчен период“. Правилата за корекции в случаите на дълготрайни активи по смисъла на ЗСч бяха дадени в ал. 6, конкретно в случая в т. 2, съгласно които „Независимо от ал. 1 и 3, за стоките или услугите, които са дълготрайни активи по смисъла на ЗКПО (ЗАКОН ЗА КОРП. П. О), лицето дължи данък в размер, определен по следната формула: .. т. 2 ДД=ПДК.1/5.БГ, където ДД е дължимият данък; ПДК - размерът на ползвания данъчен кредит; БГ - броят на годините от настъпване на обстоятелствата по ал. 1 или 3, включително годината на настъпване на обстоятелствата, до изтичане на 5-годишния срок, считано от годината на упражняване правото на данъчен кредит включително.“.

С посочените правни норми всъщност са транспонирани правилата от една страна на чл. 184 и чл. 185 от Директива 2006/112/ЕО, съобразно чл. 186 от същата Директива /в конкретиката на казуса с чл. 79 ал. 1 от ЗДДС, в посочената редакция/, но така също и на специфичните такива относно дълготрайните актив, съдържащи се в чл. 187 и сл. от Директивата за ДДС /а именно с ал. 6 във вр. с ал. 1 от чл. 79 на ЗДДС в същата редакция/.

Така изрично в Решението по дело С-201/18 на СЕС, се изтъква, че „В членове 184 и 185 от Директивата за ДДС се посочват по общ начин условията, при които националната данъчна администрация трябва да изисква корекция на първоначално приспаднатия ДДС. За сметка на това в членове 187—189 от посочената директива се предвиждат специални правила за корекция на приспадането на ДДС в случаите на дълготрайни активи (вж. в този смисъл решение от 11 април 2018 г., SEB bankas, C-532/16, EU:C:2018:228, т. 25—28).“ /т. 22/.

Относимо към казуса е и Решението на СЕС от 18.10.2012 г. по дело Т. Х - С-234/11. В т. 28 - 30 от съдебния акт се уточнява, че от чл. 168 от Директивата следва, че доколкото данъчнозадълженото лице, което в това си качество придобива стока, използва тази стока за нуждите на своите облагаеми дейности, то има право да приспадне дължимия за тази стока или платен ДДС. Това право на приспадане възниква в момента, в който подлежащият на приспадане данък стане изискуем или в момента на доставяне на стоките. Що се отнася до евентуалното въздействие върху посоченото приспадане на настъпили след него обстоятелства, то от съдебната практика следва, че използването или намерението за използване на стоките или услугите определя обхвата на първоначалното приспадане, на което има право данъчнозадълженото лице, както и обхвата на евентуалните корекции в последващите периоди, които следва да се извършат при условията на членове 185-187 от Директивата. Всъщност, предвиденият от тези разпоредби на Директивата механизъм за корекции е неразделна част от установения от нея режим на приспадане на ДДС. В Решението по дело Uudenkaupungin kaupunki, С-184/04, СЕС уточнява, че приспадането на данъка по получените доставки е обвързано със събирането на данъка върху извършените доставки. Според изложеното в Решението по дело С- 334/10 и С-97/90 условие за възникване на правото на приспадане е съответната стока или услуга да се използва за целите на облагаеми доставки. По правило обаче към момента на възникване на правото не може да се определи дали съответната стока/услуга ще се ползва за такива цели, тъй като по принцип правото на приспадане възниква още в момента на получаване на доставката. Действителното използване за целите на облагаеми доставки винаги започва след това, поради което за възникване на правото на приспадане решаващо е само установеното по обективни признаци намерение за такова използване /но не правото на приспадане е предмет на ревизията/. Обратно, за целите на корекцията на приспаднатия данък може да се прецени вече как в действителност са били използвани доставките, по които е упражнено правото на приспадане. Това е така, защото правилата на корекцията целят да увеличат точността на приспаданията така, че да се осигури неутралитета на ДДС по начин, по който осъществените на предходния етап операции да продължат да предоставят право на приспадане, само доколкото служат за получаване на обложени с такъв данък доставки - С-234/11. При това положение, в случай, че в период, последващ подаването на справката-декларация настъпят обстоятелства, които водят до промяна във факторите, при които е признато първоначално правото на приспадане, т. е. примерно стоките или услугите не могат да се използват за целите на облагаеми доставки, в периода, в който са настъпили тези обстоятелства, следва да се извърши корекция на правото на приспадане.

Относимо е и становището на СЕС, застъпено в т. 27 от Решение от 22 февруари 2018 година по дело C-396/16, а именно, че „От тълкуването на член 184 и на член 185, параграф 1 от Директивата за ДДС в тяхната взаимна връзка следва, че когато вследствие на промяна на някое от обстоятелствата, взето първоначално предвид с оглед на изчисляването на приспаданията, се оказва необходимо да се направи корекция, размерът на тази корекция трябва да се изчисли така, че размерът на окончателно извършените приспадания да съответства на приспадането, което данъчнозадълженото лице би имало право да извърши, ако това изменение беше взето предвид от самото начало (решение от 16 юни 2016 г., Kreissparkasse Wiedenbrück, C-186/15, EU:C:2016:452, т. 47)“.

В конкретиката на поставения пред касационната инстанция казус, от възприетите фактически и правни основания от ревизиращите органи е видно, че не се твърди изначално „неправомерно приспадане на ДДС“ от данъчно задълженото лице /като бе посочено по-горе/, а се твърди настъпване на последващи подаването на справката-декларация обстоятелства, във факторите, които водят до определяне обхвата на приспадането, които обстоятелства са произтекли от една страна от сключеното тристранно споразумение, коментирано по-горе, а от друга от установения в хода на ревизията факт, че от месец Ноември 2013г. до месец Февруари 2016г. дружеството не е декларирало извършването на облагаеми доставки.

Изрично е изявлението на Директор на Дирекция „ОДОП“ – гр. С. в постановеното от него Решение № 330 от 06.03.2018г., че „не може да се приеме, че договорът за финансов лизинг, първоначално е сключен с цел да се осъществи доставка, при която правото на изкупуване на автомобила да бъде придобито от управителя, като физическо лице, т. к. подобни цели са напълно в противоречие с нормалната търговска практика на едно действащо предприятие и от гледна точка на ЗДДС, подобно заключение би довело до извод за наличието на сделки, целящи отклонение от облагане.“ Т.е. следва се изводът, че наличието на данъчна измама и/или злоупотреба е отречено от самата приходна администрация и тази хипотеза не стои на преценката на съда.

При това положение на нещата не може да се приеме, че в случая е на лице твърдяната настъпила последваща промяна във факторите, използвани за определяне на сумата на съответното приспадане.

Фактът, че дружеството не е декларирало извършването на облагаеми доставки, не съставлява промяна по смисъла на чл. 185 от Директива 2006/112/ЕО, която да е настъпила през данъчен период месец Февруари 2016г., а именно промяна в обхвата на намерението на лицето да използва спорния материален актив в икономическата си дейност.

На първо място както подчертава и СЕС в редица свои решения „когато включена в стопанските активи стока дава право на пълно или частично приспадане на платения по получени доставки ДДС, употребата й за лични нужди на данъчнозадълженото лице или за нуждите на неговия персонал, или по-общо за цели, различни от икономическата дейност на лицето, се приравнява на възмездна доставка на услуги съгласно член 26, параграф 1 от Директивата за ДДС (вж. Решение по дело Charles и Charles-Tijmens, посочено по-горе, точки 24 и 25, както и цитираната съдебна практика; Решение от 23 април 2009 г. по дело Puffer, C-460/07, Сборник, стр. I-3251, точка 41 и Решение по дело ЕОН А. М, посочено по-горе, точка 54)“ /така Решение от 22 март 2012 година по дело C-153/11, т. 38/, т. е. дори и в тази хипотеза не може да се приеме, че активът не е използван за последващи облагаеми доставки, или най-общо казано за облагаемата дейност на лицето. Отделен е въпросът, но той не стои на преценката на този съд, защо приходната администрация, ако е установила този факт, не е предприела мерки за определяне на дължимия ДДС във връзка с евентуално осъществени безвъзмездни доставки на стоки по смисъла чл. 6 ал. 3 т. 1 от ЗДДС /в приложимата й редакция/.

На второ място също както подчертава СЕС в редица свои решения „правото на приспадане по принцип остава дори когато впоследствие поради независещи от волята му обстоятелства данъчнозадълженото лице не използва посочените стоки и услуги, които са станали основание за приспадане в рамките на облагаеми сделки (вж. в този смисъл решения от 29 февруари 1996 г., INZO, C-110/94, EU:C:1996:67, т. 20, и от 15 януари 1998 г., Ghent Coal Terminal, C-37/95, EU:C:1998:1 т. 19 и 20)“, /т. 40 от Решение по дело С-672/16/.“. Т.е. само по себе си дори и обстоятелството, че за определен период от време активът не е използван в икономическата дейност на лицето, не води до извода, че са настъпили промени по смисъла на обсъжданите тук правни норми, а именно в намерението на лицето да го използва в облагаемата си дейност.

Още по-малко такава промяна във факторите, съставлява и посоченото тристранно споразумение, а именно сключеният Договор за покупко-продажба на МПС, поради изложеното от настоящата инстанция относно правните последици на същия, съобразно цялостното развитие на отношенията между страните по него, вкл. и в аспекта на обстоятелството че всъщност спорният актив /МПС/ като краен резултат е използван за последващата облагаема доставка от страна на ревизираното дружество.

Или в обобщение в случая не са на предпоставките по чл. 184 и чл. 185 от Директива 2006/112/ЕО, а и в този смисъл не са на лице кумулативните предпоставки на чл. 79 ал. 1 от ЗДДС /в приложимата му редакция/ за извършване на корекция на ползваното право на данъчен кредит.

По идентичен начин не са на лице и основанията за корекция на правото на приспадане предвидени в специалните хипотези на чл. 187 и сл. от Директива 2006/112/ЕО в аспекта и на нормата на чл. 79 ал. 6 т. 2 от ЗДДС на която са се позовали органите по приходите, а и първоинстанционният съд, като достатъчно е в тази връзка да се отбележи, че по силата на чл. 188 ал. 1 от Директива 2006/112/ЕО ако са били доставени по време на периода на корекция, дълготрайните активи се третират, все едно са били използвани за стопанската дейност на данъчнозадълженото лице до изтичането на периода на корекция. В случая както бе посочено вече спорното МПС е било предмет именно на последваща облагаема доставка, по която е начислен ДДС от страна на ревизираното дружество, т. е. същото следва да се счита за „доставено“ по смисъла на посочената разпоредба, т. е. същото следва да се счита и за използвано в облагаемата дейност на „Л. К. Г“ЕООД до изтичане на 5-годишния период на корекцията.

Гореизложеното мотивира настоящата инстанция да приеме, че при неустановеност на основанието за корекция, не са налице предпоставките по чл. 79, ал. 1 във вр. с ал. 6 т. 2 от ЗДДС /в посочената приложима редакция/, а междувпрочем и тези на чл. 184 и чл. 185, съответно чл. 187 и сл. от Директива 2006/112/ЕО, за корекция в данъчен период месец февруари 2016г. на ползвания от ревизираното лице данъчен кредит по фактурите, издадени му от „УниК. Л“ЕАД.

Като е приел обратното първоинстанционният съд е постановил решение, което е засегнато от наведените касационни основания и като неправилно подлежи на отмяна и в тази му част.

При положение, че спорът е изяснен от фактическа и правна страна вместо него следва да бъде постановено друго, по съществото на спора, с което обжалваният РА и в тази му част бъде отменен.

При това положение се следва и изводът за незаконосъобразност на съдебния акт в частта му за присъдените в полза на Дирекция „ОДОП“ – гр. С. разноски.

Предвид възприетата незаконосъобразност на основното решение, то се следва изводът и за отмяна на решението, постановено в производството по чл. 175 от АПК.

При този изход на делото пред касационната инстанция на ответника по касация не се дължат разноски, а от страна на касатора такива не са поискани.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222 ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на Първо отделениe

РЕШИ

ОТМЕНЯ Решение № 1133 от 22.02.2019г., постановено по адм. дело № 4139/2018г. по описа на Административен съд – София-град, в ЧАСТТА с която е изменен Ревизионен акт № Р-22002217001888-091-001 от 12.12.2017г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – София, потвърден с Решение № 330 от 06.03.2018г. на Директор на Дирекция „ОДОП“ – гр. С., като са определени на "Л. К. Г“ЕООД, гр. С., задължения за ДДС за внасяне за данъчен период месец февруари 2016г. в размер на 21 233, 17 лева, ведно със съответни лихви в размер на 3 763, 98 лева за периода 15.03.2016г – 12.12.2017г. и е отхвърлена жалбата на „Л. К. Г“ЕООД, против така изменения размер на задълженията по ЗДДС, както и в частта за разноските, и Решение за поправка на очевидна фактическа грешка № 5132/23.07.2019г., постановено по адм. дело № 4139/2018г. по описа на АССГ, като вместо това ПОСТАНОВЯВА.

ОТМЕНЯ Ревизионен акт № Р-22002217001888-091-001 от 12.12.2017г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – София, потвърден с Решение № 330 от 06.03.2018г. на Директор на Дирекция „ОДОП“ – гр. С., В ЧАСТТА МУ, с която на "Л. К. Г“ЕООД, гр. С., са определени задължения за ДДС за внасяне за данъчен период месец февруари 2016г. в резултат на: 1. Непризнато право на данъчен кредит в размер на 4 959, 22 лева по фактура № 2001172115/12.02.2016г. и 2. Начислен ДДС в резултат на корекция на ползван данъчен кредит на основание чл. 79 ал. 1 във вр. с ал. 6 т. 2 от ЗДДС в размер на 16 273, 95 лева; ведно със съответни лихви за забава в размер на 3 763, 98 лева за периода 15.03.2016г – 12.12.2017г.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.