Производството е по реда на чл. 64 ЗЗК (ред. ДВ, бр. 102/2008 г.) във връзка с чл. 98 ЗЗК и във връзка с чл. 145-178 АПК.

Образувано е по жалба от „Н. И“ АД със седалище в гр. С., подадена чрез адвокат Г.С и адвокат К.И, срещу решение № 1282 от 15.11.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка № КЗК-295/2018 г. С него на основание чл. 98, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК и на основание чл. 69, ал. 4 ЗЗК КЗК е установила извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК от страна на „Н. И“ АД и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 1% от нетните му приходи за 2017 г., възлизаща на 133 660 лв. Със същото решение КЗК е установила извършено нарушение и по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34 ЗЗК от страна на „Н. И“ АД и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 1% от нетните му приходи за 2017 г., възлизаща на 133 660 лв.

С жалбата се релевират доводи за неправилност на оспорения акт. Според жалбоподателя, при издаването му органът по конкуренция допуснал съществени процесуални нарушения, които могат да се резюмират до нарушение на чл. 35 АПК. Не били събрани и обсъдени всички относими доказателства. Изводите на Комисията били необосновани. Оспореното решение било постановено при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Неправилно според жалбоподателя била определена и имуществената санкция като не били взети предвид множеството смекчаващи отговорността обстоятелства. Иска се отмяна на оспорения административен акт, а алтернативно - ако същият бъде потвърденq наложената имуществена санкция да бъде намалена. Жалбоподателят претендира и присъждане на сторените по делото разноски.

Ответникът – Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрисконсулт З.С, в открито съдебно заседание и в представена в същото писмена защита, оспорва жалбата като неоснователна. Моли съда, да я отхвърли, както и да му присъди юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, заплатено от насрещната страна.

Заинтересованата страна – „Изиадс“ ЕООД, гр. С., чрез упълномощения представител адвокат М.Вq в писмен отговор и в открито съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна. Моли съда да я отхвърли, както и да му присъди направените в съдебното производство разноски, за които представя списък по чл. 80 ГПК.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК (ред. ДВ, бр. 102/2008 г.) и е срещу неблагоприятен за страната административен акт, който подлежи на съдебен контрол.

Разгледана по същество, жалбата е частично основателна по следните съображения:

Производството пред КЗК е било образувано на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК по искане на „Изиадс“ ЕООД за установяване на евентуално извършени нарушения по Глава VІІ от ЗЗК от страна на „Н. И“ АД, за прекратяване на нарушенията и за налагане на предвидените в закона имуществени санкции.

С обжалвания в настоящото производство акт КЗК е установила извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК от страна на „Н. И“ АД, за което му е наложила имуществена санкция в размер на 1% от нетните приходи на дружеството за предходната финансова 2017 г., равняващи се на 133 660 лв., както и извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34 ЗЗК от страна на „Н. И“ АД, за което му е наложила имуществена санкция в размер на 1% от нетните приходи на дружеството за предходната финансова 2017 г., равняващи се на 133 660 лв.

За да постанови този резултат, КЗК е установила от фактическа страна следното:

„Изиадс“ ЕООД осъществява стопанска дейност, свързана с предоставяне на рекламни услуги онлайн (интернет реклама), в това число програматик реклама от 31.05.2016 г., чрез автоматизирана платформа „Easyads“. Дружеството притежава домейн „easyads.bg“. Платформата за комуникация между издатели, рекламодатели и агенции е достъпна на адрес www.easyads.bg. Performance мрежата на „Изиадс“ ЕООД е с 250 сайта. Установено е също, че освен за Programmatic сделки с Rich media, „Изиадс“ ЕООД разширява и СРС мрежата с няколко сайта от типа на btv групата и dir.bg.

„Н. И“ АД осъществява стопанска дейност, свързана с предоставяне на интернет реклама, от октомври 2016 г., в това число автоматизирана платформа за програматик реклама от 15.03.2017 г. чрез интернет страница www.adwise.bg. „Н. И“ АД притежава домейн „adwise.bg“. Интернет страниците на „Н. И“ АД са всички интернет страници, включени в портфолиото на дружеството на официалната интернет страница www.netinfocompany.bg и администрирани от него, на които рекламодателят реализира рекламните си кампании при ползване на услугата Adwise чрез платформата AdWise или чрез електронна поща. „Н. И“ АД ползва и собствени сайтове за публикуване на реклама.

На 01.01.2016 г. между „Н. И“ АД и „У. П“ ООД е сключено споразумение, с което „У. П“ ООД се съгласява за срок посочен в папка № 2 (защитена тайна), срещу възнаграждение да организира, реализира, управлява и излъчва рекламни кампании на трети лица чрез „Услугите Adwise“.

От предоставена от „У. П“ ООД кореспонденция между негов служител и служител на „Н. И“АД КЗК е установила, взаимоотношенията между „У. П“ ООД и „Н. И“ АД, описани в папка № 2 (защитена тайна). „У. П“ ООД е разпространило процесната презентация до 69 клиенти, като изрично посочва, че броят на клиентите не е изчерпателен, тъй като дружеството не съхранява цялата кореспонденция и изпращаните оферти.

Видно от приложена кореспонденция между info@webpower.bg и bulgaria@remoda.com, на 16.05.2017 г. „У. П“ ООД в отговор на запитване изпраща по електронната поща на „Ремода” ООД презентация на услугите Adwise, Adwise – Programmatic и Adplatform, като прикачени файлове.

При запитване от bulgaria@remoda.com по електронната поща от 15.12.2017 г., „У. П“ ООД (info@webpower.bg) на 18.12.2017 г. връща отговор, че изпратената презентация и данните са предоставени от партньорите от Adwise, като всички данни и примери, изложени там, са съвсем реални.

От предоставена разпечатка на съдържанието на презентацията в частта от нея: „Уникални възможности“ присъстват следните послания: 1. „80% от най-качествения български трафик“ и 2. „№ 1 технологично programmatic решение“.

От съдържанието на презентацията се установява, че са представени 6 реални примери, за които са посочени вид търговска дейност (банка, бързи кредити), период, дневен бюджет, импресии, кликове и цена на клик. За един от присъстващите примери с посочен търговец „Бързи кредити“ е посочено следното: „Период – 45 дни; Дневен бюджет – 50 лв.; Импресии – 12720406; Кликове – 6880 лв.; Цена на клик – 0, 33 лв.; Продажби – 36 и е добавен коментар под линия със звезда: „Според клиента: За същата инвестиция в easyAds – 4 продажби, за 10 пъти по-голяма инвестиция във FB – 120 продажби. Данните показват още, че конверсиите са по-добри и спрямо някои custom (формирани на база ключови думи или дисплей реклама) групи в AdWords“. За този пример за разлика от останалите 5, наред със съответните параметри е посочен и брой на продажби – 36.

При това фактическо установяване КЗК е направила следните правни изводи:

За процесен Комисията е приела, периода от 11.02.2017 г., когато презентацията е изпратена от „Н. И” АД чрез рекламната агенция „У. П” ООД (посредник) на крайни клиенти (рекламодатели) с цел популяризиране на услугата „Adwise“ до май 2017 г., когато същата е била разпространена за последно.

По повод обсъждане наличието на предпоставките на общия състав за забрана на нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК КЗК е установила, че подателят на искането „Изиадс“ ЕООД и „Н. И“ АД са предприятия по смисъла на §1, т. 7 ЗЗК, които извършват стопанска дейност. Установила е и наличие на конкурентни отношения между двете предприятия, доколкото „Изиадс“ ЕООД предлага на българския пазар интернет реклама, вкл. и програматик реклама от 31.05.2016 г., а от 2009 г. „Н. И” АД оперира на пазара на предлагането на интернет реклама, вкл. и платформа за програматик реклама от февруари 2017 г. И двете дружества предлагат своята услуга през собствени домейн адреси: „easyads.bg“, съответно „adwise.bg“.

От предоставената от трети страни информация, потребители на интернет реклама, в частност на програматик реклама, и от представените общи условия за предоставяне на услуги чрез платформите „Easyads“ и „Adwise“ КЗК е приела, че услугите, предлагани от страните притежават сходни характеристики и функционалности, въз основа на което е направила извод, че същите се предлагат от дружества, които осъществяват конкурентна дейност на територията на страната. За ирелевантни за случая КЗК е приела спецификите на конкретните платформи, достъпни на интернет адресите на двете дружества. Като релевантна в производството пред нея Комисията е определила дейността на страните, свързана с предоставяне на рекламни услуги в интернет, в това число платформи за програматик реклама, предлагани чрез интернет страниците www.easyads.bg и www.adwise.bg.

Според КЗК, безспорно съдържащите се в презентацията спорни послания нямали съобщителен или образователен характер, а с цел да насърчат реализацията на услугата „Програматик реклама“, което ги характеризирало като рекламни послания. На следващо място, тъй като единственият начин рекламните послания да достигнат до потребителите бил чрез предоставяне на презентация за услугата „Програматик реклама“ на крайни клиенти – рекламодатели и от установените по преписката факти КЗК е стигнала до извод, че посланията в презентацията безспорно са добили публичност, като са достигнали до своите адресати и имали за цел да промотират услугата „Програматик реклама“ (Adwise – Programmatic) и да стимулират потребителското търсене за същата услуга.

При осъществен анализ на поведението на „Н. И” АД във връзка с използването и разпространението на процесната презентация КЗК е приела, че дружеството е рекламодател по смисъла на чл. 32, ал. 2 ЗЗК, поради което същото следвало да носи отговорност за съдържанието и разпространението на същата.

За определяне съставомерността по чл. 32, ал. 1 ЗЗК на процесните послания Комисията е обсъдила въпроса доколко тези послания са в състояние да подведат лицата, до които достигат, и поради това да повлияят на тяхното икономическо поведение и нанася ли това или може да нанесе вреди на конкуренти.

По отношение на първото послание, гласящо: „80% от най-качествения български трафик“ КЗК е обсъдила твърденията на „Н. И“ АД, че това послание отговаря на истината, защото дружеството закупувало инвентар от RTB екосистемата (през Adform), която събирала в себе си целия остатъчен инвентар от почти всички български сайтове, което обосновавало както процента, така и използването на термина „трафик“, а също така разполагало със собствени високо посещавани сайтове и закупувало инвентар от широк кръг други (няколкостотин) сайтове, което осигурявало както трафик, така и обхват (достигане на интернет рекламата до максимален брой потребители с фокусиране върху индивидуалните предпочитания). Тези твърдения КЗК е приела за неоснователни, тъй като в случая посоченото от „Н. И” АД не било функционалност на услугата, а способност на самия търговец. Комисията не се е съгласила със значението, в което „Н. И“ АД е използвало термина „трафик“, а именно като синоним на посещения на сайтове, а прилагателното „качествен“ – за броя на самите посещения. КЗК е приела, че обичайно „трафик“ в интернет се използва за пренос на данни, като не съществувала възможност за обективното му определяне като качествен или некачествен пренесен трафик. Такова определение можел да даде само крайният потребител, за когото дори било без значение големината на трансферираните данни, откъдето можел да се изчисли процент, а от значение било съдържанието на пренесената информация. Така качеството на трафика си оставало субективно отношение на крайния потребител на интернет. Освен това не били представени доказателства в подкрепа на твърдението за определяне на интернет трафика като качествен и определяне на някакви процентни съотношения по определени критерии.

По отношение на второто послание, гласящо: „№ 1 технологично programmatic решение“ КЗК е обсъдила твърдението на „Н. И” АД, че предлаганата от него услуга може да се определи като № 1, въпреки че не изхожда от него, защото използва специализиран софтуер, който е най-добрият наличен на българския пазар, като закупува инвентар от RTB екосистемата (през Adform), която събирала в себе си целия остатъчен инвентар от почти всички български сайтове, а освен това следвала специфични вътрешни процедури за оптимизация, които били ноу-хау. Във връзка с това Комисията е приела, че посоченото от дружеството не можело да се отнесе към характеристиките на предлаганата платформа. Освен това в хода на производството дружеството не доказало конкретни преимущества на предлаганата услуга пред същата услуга, предлагана от конкурентите. КЗК се е позовала на информацията, дадена от третите страни в производството, въз основа на която е приела, че е налице равнопоставеност при предлагане на програматик реклама на българския пазар, което допълнително определяло рекламното послание като неотговарящо на действителното състояние на пазара.

При анализ на рекламните послания на „Н. И” АД КЗК е приела, че същите са насочени към потребителите на услугата програматик реклама и по-конкретно към рекламодатели, за които броят на импресиите (визуализациите) на рекламните материали било от водещо значение. Поради това твърдението за 80% от най-качествения трафик, както и субективното определяне на собствената услуга като № 1, без уточняването дали това процентно отношение е от реализирания от сайтовете на дружеството трафик или интернет трафика в България въобще, както и на какво основание определя този трафик като най-качествен и причините да определи услугата като № 1, можело да създаде объркване у потребителите за превъзходство на услугата пред другите, предлагани на пазара. По тази причина Комисията е счела, че рекламните послания „80% от най-качествения български трафик“ и „№ 1 технологично programmatic решение“ имат заблуждаващ характер по отношение на характеристиките на предлаганата услуга и всяко едно поотделно от тях било в състояние да повлияе на икономическото поведение на субектите, до които достига, като необосновано създавало мотивация у тях да закупят предлаганата от „Н. И“ АД услуга „Програматик реклама” въз основа на недоказани твърдения относно качеството й. По този начин се увреждали интересите на конкурентни дружества, предлагащи същата услуга. Направен е извод, че чрез разпространяване на рекламните послания „80% от най-качествения български трафик“ и „№ 1 технологично programmatic решение“ „Н. И“ АД е нарушило забраната за разпространение на заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК.

По отношение на твърденията за разпространение на забранена сравнителна реклама по смисъла на чл. 32 във връзка с чл. 34 ЗЗК органът по конкуренция е анализирал поведението на „Н. И” АД по изложените в искането твърдения и във връзка и с изчерпателно предвидените в чл. 34, ал. 2 и ал. 3 ЗЗК условия, при които сравнителната реклама е разрешена. Направила е преценка, доколко сравняването между конкурентни стоки или услуги е направено по начин, по който рекламиращият може да извлече нелоялно предимство за себе си, което не би получил при спазване на установените правила в закона. Приела е, че в процесната реклама е използван подход за съпоставка, при който е налице пряка идентификация на конкурента „Изиадс“ ЕООД чрез изричното посочване на предлаганата от него услуга автоматизирана платформа за програматик реклама, предоставяна чрез интернет страница www.easyаds.bg.

По отношение твърдението на „Н. И” АД, че процесното послание съдържа посочване на информация от макар и неназован клиент и представлява оценката на такъв клиент, а не на дружеството, КЗК е счела, че когато сравнението изхожда от „неназован“ клиент и същевременно не са представени никакви доказателства за автора, направил сравнението, за автор на същото следва да се приеме рекламодателят. Освен това посоченото сравнение се използвало в рекламен материал на услуга, предоставяна от ответното дружество, и съдържало информация, свързана със съществените свойства на посочената услуга. Предвид това, КЗК е приела, че е налице сравнителна реклама по смисъла на чл. 34, ал. 1 ЗЗК. Във връзка с този извод е анализирала дали тази сравнителна реклама е разрешена по смисъла на чл. 34, ал. 2 ЗЗК. В конкретния случай безспорно се правело сравнение между предлаганите от страните услуги със сходни характеристики и функционалности. От друга страна процесната реклама не сравнявала обективно една или повече характерни черти, каквото е изискването на чл. 34, ал. 2, т. 3 от ЗЗК, за да е разрешена сравнителната реклама. В хода на производството не били представени надлежни доказателства за изложените в посланието твърдения, поради което КЗК е приела същите за подвеждащи, като на потребителите се внушавало, че заплащат повече, ако използват услугите на конкурентното дружество „Изиадс“ ЕООД. Направеното сравнение за съотношението „цена за ползваната услуга – реализирани продажби“ било некоректно, тъй като не почивало на обективни признаци. При спецификата на предлаганите услуги от страните, соченият резултат бил строго индивидуален за всеки ползвател, като не зависел от функционалностите на предлаганите услуги. Също така, според КЗК, използваното сравнение въздействало на потребителите-рекламодатели, че за една и съща сума същите получават по-малко ако ползват услугата на „Изиадс“ ЕООД. Цитираното сравнение според КЗК било недопустимо, тъй като въз основа на него се извеждала оценка, която не почивала на обективната истина. Поради това, процесното рекламно послание не отговаряло на заложените в нормата на чл. 34, ал. 2, т. 3 ЗЗК критерии и представлявало неразрешена сравнителна реклама. Според КЗК, в случая било налице условието по чл. 34, ал. 2, т. 5 ЗЗК, тъй като направеното сравнение за съотношението „цена за ползваната услуга – реализирани продажби“ дискредитирало предоставяната от подателя на искането и други конкуренти услуга, като ги представяло в по-неизгодно положение. Това потвърждавало извода за наличието на неразрешена сравнителна реклама.

По отношение предпоставката, въведена с чл. 34, ал. 2, т. 1 ЗЗК като част от отрицателните, Комисията е счела, че рекламното съобщение има белезите на заблуждаваща реклама, характеризиращо я по този начин като забранена сравнителна реклама. Несъмнено рекламодателят целял да създаде позитивен имидж на предлаганата от него платформа и насочвал вниманието на потребителя към ценовото предимство на неговата услуга при сравнение с останалите конкуренти на пазара. Използването на този похват в съчетание с позоваването на клиент, за който нямало доказателства, че съществува, напълно обслужвало рекламната стратегия на дружество и формирало погрешна представа у потребителя, в резултат на което същият да предприеме определено икономическо поведение, което не би имал, ако не е бил подведен. С оглед на това КЗК е направила извод, че дружеството е нарушило забраната за разпространение на неразрешена сравнителна реклама по смисъла на чл. 32, ал. 1, предложение второ от ЗЗК.

С оспореното решение във връзка с установените нарушения Комисията е наложила на „Н. И“ АД имуществена санкция на дружеството в размер на 1% от нетните му приходи за 2017 г., възлизаща на 133 660 лв. за всяко от нарушенията.

За да се произнесе, съдът намира, че на първо място следва да се изяснят относимите към случая понятия. Програматик рекламата представлява услуга, доставяна чрез автоматизирана платформа, технологично свързваща собственици на сайтове с рекламодатели, позволявайки както автоматизирано, така и ръчно закупуване на реклама чрез директни сделки или наддаване в реално време. Участници в програматик рекламата са три страни – продаваща страна, купуваща страна и платформа (технически посредник). Продаващата страна е собственикът на зарежданата страница (медия или издател), който посочва параметрите за реклама на сайта – местоположение на елемента, размер на елемента, вид на елемента, цена (твърда цена на клик или цена на хиляда импресии) и др. Купуващата страна е рекламодателят, който търси място за публикуване на своите рекламни материали (рекламен инвентар), като определя бюджет за всяка рекламна кампания. Платформата представлява автоматизираният технически посредник, който свързва продаващата и купуващата страна.

Екосистемата обхваща информацията, ресурсите, статистическите и други данни на регистрираните в дадена платформа за програматик реклама интернет страници.

При така установените данни и при изясняване смисловото съдържание и обхват на понятието за програматик реклама, следва да се приеме за правилно приетото от КЗК за наличие на предпоставките на чл. 29 ЗЗК. „Изиадс“ ЕООД и „Н. И“ АД са предприятия по смисъла на §1, т. 7 ЗЗК, които извършват стопанска дейност и оперират на един географски и продуктов пазар. При сравнение на представените от двете конкурентни дружества общи условия за предоставяне на услуги чрез платформите им „Easyads“ и „Adwise“ се установява, че и „Изиадс“ ЕООД и „Н. И“ АД предлагат управление на програматик реклама, като: цената за услугите се заплаща за реализиран клик (СРС – Cost-Per-Click) или за брой импресии (визуализиране на рекламното съобщение); двете платформи предоставят възможност за програмиране на рекламните кампании чрез определяне на възраст и интерес на аудиторията, на съдържанието на сайта, на местоположението на рекламния материал, определяне на часовия пояс и др.; рекламодателите имат възможност да определят собствен бюджет и да участват в наддаване в реално време; и двете услуги предоставят подробна статистика за извършените процеси и отчетност.

Това означава, че услугите „Adwise“ и „Easyads“ са сходни като характеристики и се предлагат по сходен начин. Установява се също, че услугата е насочена към малък и среден бизнес, тъй като не изисква голям финансов бюджет, а същевременно рекламата се разполага в популярни български сайтове.

Това налага извода, че са налице отношения на конкуренти, предлагащи услуга със сходни характеристики, по сходен начин без съществени отличителни белези и насочена към един кръг потребители. Правилно от органа по конкуренция като процесен е определен периодът от 11.02.2017 г. до май 2017 г. На 11.02.2017 г. презентацията, съдържаща проблемните послания, е изпратена от „Н. И” АД чрез рекламната агенция „У. П” ООД в качеството й на посредник на крайни клиенти – рекламодатели, за да се запознаят с услугата за програматик реклама „Adwise“. Данните показват, че през май 2017 г. презентацията е била разпространена за последно. От съдържанието на папка № 2 (защитена тайна) се установява, че изпълнителният директор на „Н. И“ АД е изпратил съобщение до служителите си във връзка с посланията, съдържащи се в програматик рекламата. посланията, съдържащи се в

Съдът приема за правилни изводите на КЗК за извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК. Нормата на чл. 32, ал. 1 съдържа общата забрана за заблуждаваща реклама и неразрешена сравнителна реклама. Отделните хипотези намират по–конкретна регламентация в следващите текстове. Съгласно чл. 33, ал. 1 ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Именно в светлината на тази норма следва да бъдат разгледани процесните послания. От анализа й следва, че основният въпрос, който подлежи на обсъждане е дали отправените с презентацията послания са подвели или са били в състояние да подведат лицата, до които са достигнали или към които са били насочени, с което биха могли да повлияят на тяхното икономическо поведение, или по тези причини да нанесат или да са могли да нанесат вреда на конкурент. Следователно нормата не търси резултат лицата да са били подведени. Достатъчно е да е съществувала вероятност за това. Не се стеснява и кръгът от лицата само до тези, до които посланието е достигнало, а обхваща и тези, към които рекламата е била насочена. Не се изисква също да е настъпила вреда за конкурент, а е достатъчно само такава вреда да може да настъпи. Всичко това означава, че нормата определя хипотетични ситуации, като спрямо всеки конкретен казус следва да се разисква способна ли е била рекламата да заблуди лицата, към които е адресирана и би ли могло това да повлияе на икономическото поведение на последните или би могла да нанесе вреди на конкурент. В случая действително чрез процесната презентация са отправени послания към кръг от лица – рекламодатели, като е без значение (извън вземането предвид на този фактор при определяне на размера на имуществената санкция) дали тези послания са достигнали до тях или не. Във връзка с казаното дотук е неоснователно възражението в жалбата, че решението на КЗК е основано на доказателства, които следвало да бъдат изключени, тъй като изхождали от дружество в ликвидация („Ремода” ООД), като същите били създадени именно с цел да се потърси отговорност от „Н. И” АД за заблуждаваща и неразрешена сравнителна реклама. От данните по делото се установява, че процесната презентация е изпратена от „Н. И” АД чрез посредника „У. П” ЕООД до различни техни клиенти, един от които е „Ремода” ООД. При това е без значение, че последното дружество е било в производство по ликвидация по време на процесния период. Съществено е да се определи дали е осъществен състава на цитираната и анализирана норма на чл. 33, ал. 1 ЗЗК. От това доколко съдържанието на посланията е могло да подведе адресатите да се насочат към услугата на „Н. И” АД ще се определи и дали е налице заблуждаваща реклама.

По отношение на първото от проблемните послания в презентацията: „80% от най–качествения български трафик” следва да се отбележи следното:

Интернет трафикът и качеството на трафика са съществени характеристики на програматик рекламата. Понятието „качество на българския интернет трафик“ може да се тълкува по различни начини в зависимост от контекста, в който се употребява. Неправилно КЗК е разгледала понятието в смисъла му за качество на съдържанието, което се публикува в българските сайтове. В случая се касае до това кой издател какъв интернет трафик препраща към сайтовете си и какви са източниците на трафика. Т.е. отнася се до количеството данни, което се обменя чрез всеки уеб сайт. В този смисъл трафикът се определя от броя на посетителите и броя на страниците, които те посещават. Уеб трафикът се измерва, за да се определи посещаемостта на уеб сайтове. Именно това значение в случая е релевантното, доколкото идеята е, че колкото по-посещаван е един сайт, толкова по-голяма е вероятността рекламно съобщение, публикувано на него, да достигне до по-голям брой интернет потребители. Броят на собствените сайтове и броят на уникалните потребители са от основополагащо значение за предоставяне на услугата. Съществува съотношението между броя посещения на един сайт и вероятността да се визуализира едно рекламно съобщение. Под „качество на българския интернет“ може да се има предвид също аудиторията на даден уеб сайт. При това не може да се направи извод какво точно се има предвид в записаното в посланието „80% от най-качествения български трафик“. Процентното изражение на качествения трафик не би могло да се определи, доколкото зависи от това как крайният потребител (в случая това е рекламодателят) е оценил закупения от него трафик като качествен. В този смисъл, действително, както КЗК е приела, не може да се определи коя услуга е по-качествена. По делото не са ангажирани доказателства, от които да се установи какъв е процентът на трафика, който ползват сайтовете на „Н. И” АД и отговаря ли на истината твърдяното от него послание в процесната презентация, че жалбоподателят действително ангажира 80% от най-качествения български трафик. Същото се отнася и до представените данни от проучване на Гемиус. То е направено на месечна база, поради което и от него не може да се направи извод за вярност на твърдението в посланието за владеене от страна на „Н. И” АД на 80% от най-качествения български трафик. При това посланието би могло да заблуди потенциалния клиент - рекламодател, че „Н. И” АД използва сайтове, които владеят 80% от качествения трафик на българския интернет пазар, за да потърсят да публикуват именно чрез автоматизираната платформа за програматик на „Н. И” АД своите реклами.

По отношение на посланието „№ 1 технологично programmatic решение“ следва да се отчете, че това послание също е неясно. Действително, установява се, че услугата „Програматик реклама” е нова на българския пазар. В това отношение може да се възприеме, че под записаното в презентацията „№ 1 технологично programmatic решение” се има предвид точно това. В презентацията обаче не е уточнено, че се касае за нова услуга на пазара на интернет рекламата. Именно поради това посланието е можело да подведе потребителя, че се има предвид, че точно услугата на конкретното дружество „Н. И” АД е технологичното решение № 1. От представените пред КЗК и пред съда доказателства не може да се направи извод за наличие на преимущества на предлаганата от жалбоподателя услуга за програматик реклама, която да превъзхожда същата услуга, предлагана от конкурентите му, и които да я определят като „№ 1 технологично programmatic решение“.

Неоснователно е възражението в жалбата, че процесната презентация не е изготвена от „Н. И” АД, поради което дружеството не носело отговорност за посланията в нея. Безспорно се установява, че процесната рекламна презентация е разпространена от „У. П” ООД като част от посредническата дейност, осъществявана от последното по силата на споразумение между него и „Н. И” АД, както и че именно дружеството–жалбоподател е изпратило същата на рекламната агенция. Този факт, който не се оспорва от жалбоподателя обезсмисля твърдението на същия, че презентацията е изготвена от трето лице, с което „Н. И“ АД не е имало отношения, което от своя страна пък изключвало ангажиране на неговата отговорност. Дори това да беше така, по силата на чл. 32, ал. 2 ЗЗК отговорност за заблуждаваща и неразрешена сравнителна реклама носят рекламодателят и рекламната агенция, изготвила рекламата. Доколкото обаче в производството не е потърсена отговорност от „У. П“ ООД не следва да се изследват обстоятелствата около самото изготвяне на презентацията. Следва само да се отбележи, че от данните по делото се установява, че „У. П“ ООД е осъществила посредническа дейност като е представило изпратената му от „Н. И“ АД презентация за предлаганата от последното услуга до свои партньори.

Неоснователно в жалбата се твърди, че КЗК е трябвало да изследва понятието „среден потребител”. Органът по конкуренция е установил кръга от лица, които се възползват от услугата, а именно малък и среден бизнес, неразполагащ с голям бюджет за реклама. Действително, предполага се, че кръгът от субекти, търсещи да рекламират чрез услугата програматик реклама са запознати с понятията на интернет рекламата и какво рекламно пространство биха получили срещу предлаганото от тях заплащане. В същото време обаче посланията в презентацията, поднесени по този неуточнен начин биха могли да въведат потребителите-рекламодатели в заблуждение и да се отразят върху тяхното икономическо поведение. Т.е. достатъчно е да съществува вероятност потребителите да бъдат подведени и това да повлияе на икономическото им поведение.

Правилни са и изводите на КЗК за наличие на забранена сравнителна реклама. Според чл. 34, ал. 1 ЗЗК сравнителна реклама е всяка реклама, която пряко или косвено идентифицира конкурента или предлагани от него стоки или услуги. За разлика от заблуждаващата реклама, при която по некоректен начин се изтъкват несъществуващи предимства на собствени стоки или услуги, при забранената сравнителна реклама недобросъвестно се съпоставят собствени стоки или услуги със същите или подобни стоки или услуги, предлагани от конкурент. В същото време в чл. 34, ал. 2 и 3 от конкурентния закон изчерпателно са изброени условията, при наличието или липсата на които сравнителната реклама е разрешена. КЗК е направила преценка на наличието на посочените положителни и отрицателни предпоставки, както и доколко чрез сравняването, направено в процесната презентация „Н. И” АД е могло да извлече нелоялно предимство за себе си. В презентацията, с която се е разпространявала услугата „Програматик реклама” на дружеството–жалбоподател са представени 6 реални примера, за които са посочени вид търговска дейност (банка, бързи кредити), период, дневен бюджет, импресии, кликове и цена на клик. За един от присъстващите примери с посочен търговец „Бързи кредити“ е посочено следното: „Период – 45 дни; Дневен бюджет – 50 лв.; Импресии – 12720406; Кликове – 6880 лв.; Цена на клик – 0, 33 лв.; Продажби – 36 и е добавен коментар под линия със звезда: „Според клиента: За същата инвестиция в easyAds – 4 продажби, за 10 пъти по-голяма инвестиция във FB – 120 продажби. Данните показват още, че конверсиите са по-добри и спрямо някои custom (формирани на база ключови думи или дисплей реклама) групи в AdWords“. За този пример за разлика от останалите 5, наред със съответните параметри е посочен и брой на продажби – 36.

Цитираният текст от презентацията напълно отговаря на дефиницията за реклама, дадена в §1, т. 11 ДР на ЗЗК, съгласно който „реклама“ е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Тук е мястото да се отчете неоснователността на възражението в жалбата, че въпросното послание в презентацията не произхожда от дружеството, а от клиент. Това твърдение дори и да е вярно, което не се доказва, е ирелевантно. Цитираният откъс се съдържа в презентация, създадена с цел да рекламира услугата за програматик реклама, предлагана от „Н. И” АД, поради което е без значение кой е фактическият й създател. Както правилно е приела и КЗК, в този случай за автор следва да се приеме рекламодателят. Въпросът е дали чрез този текст, съдържащ се в презентацията, може да се пренасочи интересът на потребителите към услугата на „Н. И” АД по нелоялен начин. Съдът намира, че в случая е направено некоректно съпоставяне на качествата, включително на ценовите параметри, на услугата за програматик реклама, чрез директно посочване на конкурент, предлагащ същата услуга.

Доколкото посланието съдържа сравнение на предлагана от конкурентните дружества услуга за програматик реклама при пряко назоваване на конкурент, същото отговаря и на определението за сравнителна реклама, поради което може да се разгледа в светлината на чл. 34, ал. 1 ЗЗК при съобразяване и с предпоставките по ал. 2 и 3 от същия законов текст. В случая е налице пряко идентифициране на платформата на конкурента, чрез която „Изиадс” ЕООД осъществява своята услуга за програматик реклама. Такъв подход безспорно е в състояние да подведе купуващата страна – рекламодател, че ще заплати повече ако ползва същата услуга, предлагана от конкуренттите. Предвид това правилно КЗК е приела, че е налице забранена сравнителна реклама по смисъла на чл. 34, ал. 1 ЗЗК.

Правилни са и изводите на КЗК, че така направеното съпоставяне на съотношението между цената за използваната услуга и броя на продажбите не отговаря на изискването на чл. 32, ал. 2, т. 3 ЗЗК да сравнява обективно една или повече характерни черти, които са съществени, сравними и представителни за тези стоки и услуги, включително техните цени. Верността на изложените твърдения остава недоказана, поради което не може направеното сравнение да бъде определено като обективно. Освен това вероятността да се прецени срещу каква заплатена от клиента сума какъв брой продажби ще бъдат реализирани, предвид спецификата на предлаганата услуга и всички индивидуални особености, които съпътстват изпълнението й спрямо всеки конкретен потребител, остава минимална. Поради изложеното, правилно е приетото от КЗК, че процесното рекламно послание не отговаря на заложените в нормата на чл. 34, ал. 2, т. 3 ЗЗК критерии и представлява неразрешена сравнителна реклама.

Налице е и отрицателната предпоставка, визирана в чл. 34, ал. 2, т. 5 ЗЗК, според който, за да е разрешена сравнителната реклама, същата не трябва да води до дискредитиране или опетняване на търговските марки, търговските имена, други отличителни белези, стоките, услугите, дейностите или положението на конкурентите, доколкото с направеното сравнение на съотношението „цена за ползваната услуга – реализирани продажби“ „Изиадс” ЕООД и други конкуренти се поставят в по–неизгодно положение като предоставящи същата услуга за програматик реклама на по–висока цена.

В съответствие с чл. 34, ал. 2, т. 1 ЗЗК обсъжданото рекламно послание има белезите на заблуждаваща реклама, поради което изпълнява условието да бъде определено и като забранена сравнителна реклама.

По изложените съображение следва да се приеме, че с насочената към неопределен кръг от потенциални рекламодатели, използващи платформа за програматик реклама, презентация, „Н. И” АД чрез пряко назоваване на конкурент е целяло да създаде впечатление за преимущество на предлаганата от него платформа, като изрично се изтъква и ценово предимство в сравнение с останалите конкуренти на пазара, с което да насочи вниманието именно към предлаганата от него услуга. В резултат на това се създава възможност за повлияване върху икономическото поведение на адресатите на презентацията, както и възможност за нанасяне на вреди на конкурентите.

Затова и правилно КЗК е установила извършени нарушения по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК и по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34 ЗЗК от страна на „Нет инфо“ АД. Н. К обаче е определила размера на наложената на дружеството имуществена санкция като 1% от нетните приходи на дружеството за 2017 г. като не е взела предвид всички смекчаващи отговорността обстоятелства.

При определяне размера на имуществената санкция на „Нет инфо“ АД по глава VІІ от ЗЗК, КЗК е взела предвид разпоредбата на чл. 100, ал. 5 във връзка с ал. 1 ЗЗК, както и на приетата от Комисията на основание на същия текст от закона Mетодика за определяне на санкциите по ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с решение № 330/17.03.2011 г. и решение № 900/17.11.2015 г. на КЗК. Комисията е определила като период и за двете установени от нея нарушения периодът от февруари 2017 г. до май 2017 г., в който процесната рекламна презентация е разпространявана, като същата е достигнала до крайни потребители – клиенти (рекламодатели). Този период от 4 месеца Комисията правилно е определила като сравнително кратък, с което е обосновавала наличието на незначителен негативен ефект върху ефективната конкуренция.

С оглед на това е определила и двете нарушения като леки, поради което правилно е приложила предвидения в т. 17.а от Методиката основен размер на санкцията до 2% от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година.

Неправилно обаче КЗК е възприела като отегчаващо отговорността обстоятелство факта, че след разпространение на процесната презентация рекламната агенция „У. П” ЕООД била подведена да потвърди пред неин клиент достоверността на рекламните послания, тъй като не подлагала на съмнение твърденията в презентацията, вярвайки, че „Н. И” АД е голяма и сериозна организация, която знае какво е допустимо да присъства в съдържанието на презентациите им. Както вече беше отбелязано отговорността се носи от „Н. И” АД за представянето на заблуждаваща и забранена сравнителна реклама. Посоченото като отегчаващо отговорността обстоятелство би могло да се отнесе към отговорността, която би понесло дружеството–посредник, каквато в настоящия случай не се търси.

Като единствено смекчаващо отговорността обстоятелство по смисъла на чл. 18 от Методиката КЗК е отчела факта, че презентацията е разпространена до неголям кръг от клиенти (рекламодатели).

Комисията не е отчела обаче като много съществено обстоятелство, това, че нарушението е било прекратено веднага след установяването му. За това свидетелства съобщение, посочено в папка № 2, изпратено от изпълнителния директор на „Н. И“ АД.

При това съдът счита, че имуществената санкция следва да бъде определена на 0, 1% от нетните приходи от продажби за 2017 г., която сума възлиза на възлизаща на 13 366 лв. за всяко от двете установени нарушения.

По изложените съображения жалбата следва да се отхвърли в частта й срещу решението на КЗК, с което са установени извършени нарушения по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК и по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34 ЗЗК от страна на „Нет инфо“ АД. В частта й относно определеният размер на наложената имуществена санкция жалбата следва да бъде уважена, а решението изменено.

С оглед неоснователността на жалбата на „Н. И“ АД срещу решението на КЗК, с което е установено извършени нарушения по глава седма от ЗЗК искането на „Н. И“ АД за възлагане на направените разноски следва да се остави без уважение.

Искането на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно, като според фактическата и правна сложност на спора и обема на процесуалното представителство, на КЗК се следват разноски в размер на 200 лв., определени на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 ЗПП и чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ, които „Н. И“ АД ще следва да заплати.

Основателно е и искането на „Изиадс“ ЕООД за присъждане на своевременно поисканите и доказани разноски в размер на 2000 лв., които „Н. И“ АД ще следва да заплати.

Воден от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ИЗМЕНЯ решение № 1282 от 15.11.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-295/2018 г. в частта, в която на „Нет инфо“ АД е наложена имуществена санкция над размера на сумата от 13 366 (тринадесет хиляди триста шестдесет и шест) лева за всяко от двете нарушения.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Н. И“ АД срещу решение № 1282 от 15.11.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-295/2018 г. в останалата му част.

ОСТАВЯ без уважение искането на „Н. И“ АД за присъждане на направените разноски.

ОСЪЖДА „Н. И“ АД, ЕИК 202632567 да заплати на Комисията за защита на конкуренцията разноски в размер на 200 (двеста) лева.

ОСЪЖДА „Н. И“ АД с ЕИК 202632567 да заплати на „Изиадс“ ЕООД, ЕИК 131557849 разноски в размер на 2000 (две хиляди) лева.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред петчленен състав на Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.