Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на „ТСис“ ЕООД, седалище и адрес на управление гр. С., ул. „Д. Х“ №74 срещу Решение №7487 от 11.12.2018 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №10599/2017 г.
С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на „ТСис“ ЕООД срещу Решение №РД-16-1143 от 17.08.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 -2020 г.“, с което му е определена финансова корекция в размер на 1 050, 00 лв. и на 1 400, 00 лв. от общо допустимите разходи по договорите с „К.“ ООД. І. Становищата на страните:
1. Касационният жалбоподател – „ТСис“ ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.
Съдът неправилно е установил фактическата обстановка. Излага подробно фактите по делото, прави им анализ и сочи, че кандидатът в процедурата – „ТКМ – 2000“ ЕООД, е подал оферта с грешно посочен единен идентификационен код (ЕИК), като идентификационните му данни от офертата по втората позиция не могат да поправят офертата по първата позиция. По отношение на втората обособена позиция „ТКМ – 2000“ ЕООД е подало две оферти с различни идентификационни данни, макар и с едно и също съдържание, което е нарушение на чл. 5, ал. 4 от Постановление №160 на министерския съвет от 01.07.2016 г. за определяне на правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС №160).
Счита, че съдът не е обсъдил доводите му досежно факта, че правен субект с името „ТКМ – 2000“ ЕООД и с ЕИК 130082070 не съществува и напълно законосъобразно е отстранен от участие. Сочи, че наименованието „Total Quality management“ Ltd., въвежда в заблуждение с оглед на чл. 7 от ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН) (ТЗ). Поради това счита, че в нито една от трите оферти участникът не е посочил правилно индивидуализиращите го данни. За неоснователно счита приетото от органа, че поради електронния начин на подаване на оферти всички дружества са подали по две оферти.
Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски за двете инстанции. Касаторът се представлява от адв. Р.И, Софийска адвокатска колегия.
2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.“, счита същата за неоснователна. Не излага конкретни възражения, а препраща към писмената си защита пред първоинстанционния съд.
Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник А.М.
3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. ІІ. По допустимостта на касационната жалба:
Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е основателна. ІІІ. Фактите по делото:
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:
1. На 06.03.2017 г. между Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.“ и „ТСис“ ЕООД е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове в размер на 70% за проект „Развитие на управленския капацитет в „ТСис“ ЕООД чрез внедряване на ERP система за управление на ресурсите и сертифициране по международни стандарти за управление на околната среда и управление на сигурността на информацията“.
2. На 18.04.2017 г. „ТСис“ ЕООД публикува покана за набиране на ценови предложения по процедура с предмет: „Консултантски услуги за внедряване на Система за управление на околната среда съгласно стандарт ISO 14001:2015“ (обособена позиция 1) и „Консултантски услуги за внедряване на Система за управление на информационната сигурност съгласно стандарт ISO 27001:2013“ (обособена позиция 2).
3. На 20.04.2017 г. „ТКМ – 2000“ ЕООД, с ЕИК BG 130082070, подава оферти за двете позиции.
4. На 21.04.2017 г. „ТКМ – 2000“ ЕООД, с ЕИК 130028070, подава оферта за обособена позиция №2.
5. На 24.04.2017 г. комисията за оценка на съответствието, класиране на получените оферти и избор на изпълнител (комисията) класира по обособена позиция 1 „ТКМ – 2000“ ЕООД с ценова оферта 2 400, 00 лв. без данък върху добавената стойност, и по обособена позиция 2 – „Балтов консулт“ ЕООД с ценова оферта 3 370, 00 лв. без данък върху добавената стойност. На второ място по обособена позиция №2 е класиран „ТКМ – 2000“ ЕООД, а по двете обособени позиции на трето място е класиран „К.“ ЕООД.
6. На 08.06.2017 г. комисията, поради оттегляне на офертата на „Балтов консулт“ ЕООД и установяването, че фирма „ТКМ - 2000“ ЕООД, с ЕИК 130082070, не съществува, от името на която са подадени оферти на 20.04.2017 г., а офертата на фирма „ТКМ – 2000“ ЕООД, с ЕИК 130028070, подадена на 21.04.2017 г. за обособена позиция №2 не следва да се допуска до разглеждане, тъй като се явява втора оферта, извършва ново класиране. Въз основа на това комисията класира за обособена позиция 1 „К.“ ЕООД с ценова оферта 3 900, 00 лв. без данък върху добавената стойност и за обособена позиция 2 – „К.“ ЕООД, с ценова оферта 5 900, 00 лв. без данък върху добавената стойност.
7. На 09.06.2017 г. „ТСис“ ЕООД сключва с „К.“ ЕООД договори по обособени позиции 1 и 2 на стойност съответно 3 900, 00 лв. и 5 900, 00 лв. без данък върху добавената стойност.
8. На 31.07.2017 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.“ уведомява "ТСис“ ЕООД за установена нередност в обществената поръчка, въз основа на която са сключени два договора с „К.“ ЕООД и за предстоящо определяне на финансова корекция.
9. На 09.08.2017 г. „ТСис“ ЕООД представя възражение.
10. На 17.08.2017 г., с Решение №РД-16-1143, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.“ определя на „ТСис – 2000“ ЕООД финансова корекция в размер на 1 050, 00 лв. и на 1 400, 00 от общо допустимите разходи по договорите с „К.“ ЕООД за нередност за нарушение на чл. 50, ал. 1 и чл. 53, ал. 3 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във вр. с чл. 8, ал. 3 ПМС №160 във вр. с т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
11. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-16-90 от 31.01.2017 г. на министъра на икономиката, с която е оправомощен главният директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ да изпълнява правомощията на ръководител на Управляващия орган. ІV. Първоинстанционното съдебно решение:
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на производството органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила и актът е в съответствие с материалноправните разпоредби.
Съдът приема, че жалбоподателят не е възложител по смисъла на чл. 5 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), поради което правилно при възлагане на дейности на външен изпълнител е приложил разпоредбите на чл. 49 – 54 ЗУСЕСИФ и на ПМС №160. Съдът приема за правилен изводът на административния орган за неправилно отстраняване от процедурата на участника „ТКМ - 2000“ ЕООД, тъй като е в нарушение на чл. 50, ал. 1 и чл. 53, ал. 3 ЗУСЕСИФ и при неправилно прилагане по аналогия на чл. 8, ал. 3 ПМС №160. Отстраняването на участника „ТКМ – 2000“ ЕООД е в нарушение на сочените разпоредби, тъй като и трите оферти са абсолютно идентични, без каквато и да е промяна в цена, срок и др. и за двете обособени позиции. Допуснатата грешка в ЕИК в първите подадени оферти е коригирана с подаването на вторите. С оглед на това не е било налице нарушение на чл. 5, ал. 6 ПМС, тъй като коригирането е направено в срока за подаване на оферти. Съдът приема, че „ТКМ – 2000“ ЕООД е регистрирано в търговския регистър, поради което не е налице нарушение на нормативните изисквания, а от съдържанието на офертите не може да се породи противоречие коя от офертите подлежи на оценяване. Съдът сочи, че и другите участници са подали по няколко оферти, но не са били отстранени.
Съдът приема за правилно квалифицирането на нередността по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Правилно в случая органът е приложил диференцирания метод за определяне на размера на финансовата корекция с оглед на чл. 4 от Наредбата, като реално установените финансови последици са разликата между цената на избрания изпълнител и на отстранения.
Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата.
Изводът на първоинстанционния съд е неправилен.
V. По съществото на делото:
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но и неправилно.
Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда от порока противоречие с материалния закон, но доводите които излага сочат, че поддържа и порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила.
С оглед на това и в съответствие с чл. 218, ал. 2 АПК съдът следва да извърши проверка за правилност на обжалваното съдебно решение и с оглед на този порок.
Доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са за необсъждане от първоинстанционния съд на всички негови доводи и в частност на довода за несъществуването в търговския регистър на юридическо лице със соченото наименование и ЕИК – „ТКМ – 2000“ ЕООД, 130082070. Този довод на касатора е неоснователен, тъй като видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд е приел, че дружеството, което е подало оферти, съществува в търговския регистър. Фактът, че касаторът не е съгласен с извода на съда не обосновава съществено процесуално нарушение осъществено чрез необсъждане на доводите на касатора.
С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.
Доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон са свързани с преценката на съда за допуснатото нарушение на чл. 50, ал. 1 и чл. 53, ал. 3 ЗУСЕСИФ и на чл. 8, ал. 3 ПМС №106.
Видно от доказателствата по делото, безспорно е, че „ТКМ – 2000“ ЕООД подава за обособена позиция 1 една оферта, в която се идентифицира с наименование „ТКМ – 2000“ и ЕИК 130082070, и за позиция №2 – две оферти, в които се идентифицира с наименование „ТКМ - 2000“ ЕООД и с два различни ЕИК – 130082070 и 13002870. Безспорно по делото е, че цялото друго съдържание на двете оферти за обособена позиция 2 е идентично. Безспорно е също, че в търговския регистър фирма с наименование „ТКМ - 2000“ ЕООД няма, както няма и фирма с ЕИК 130082070. Няма фирма и с наименование „Total Quality Management“ Ltd., каквото наименование е вписано на бланките, с които „ТКМ – 2000“ ЕООД подава офертите си. От справката в търговския регистър се установява, че съществува фирма с наименование „Т К М-2000“ ЕООД и ЕИК 130028070.
Тези факти сочат, че в случая са налице две различни хипотези по отношение на двете обособени позиции на процедурата.
По отношение на обособена позиция 1 кандидатът, идентифицирал се като „ТКМ – 2000“ ЕООД, е подал една оферта, в която нито наименованието му, нито ЕИК му отговарят на действително съществуващ правен субект, регистриран в търговския регистър. Този факт безспорно е следвало да бъде установен от комисията още при проверката, осъществена на 24.04.2017 г., и с оглед на чл. 8, ал. 1 ПМС №160 комисията е следвало да изиска допълнителна информация с цел изясняване на идентификацията на оферента. Неизпълнението на това задължение на касатора е довело до класирането на „ТКМ – 2000“ ЕООД на първо място за позиция 1. Едва при извършената проверка във връзка със сключването на договора касаторът установява релевантния факт, че правен субект с посоченото наименование и ЕИК не съществува в търговския регистър. Следвало е, с оглед на установения факт, касаторът да поиска от определения за изпълнител доказателства за идентичност на реално съществуващия правен субект и този, който е идентифициран в подадената оферта.
Това не е сторено от касатора, а той е преминал направо към ново оценяване на предложенията, за което по отношение на обособена позиция 1 не е имал никакви правни основания. Едва след като спечелилият поръчката кандидат – идентифициран като „ТКМ – 2000“ с ЕИК 130082070, не представи такива доказателства или представените не установяват идентичност ще е налице основание за несключване на договора поради неявяване на спечелилия кандидат по смисъла на чл. 12, ал. 3 ПМС №160 и за преминаване към втория класиран, в случая, с оглед на оттеглянето на неговата оферта, за преминаване към третия класиран кандидат.
Видно от горното касаторът веднъж е нарушил чл. 8, ал. 1 ПМС №160 като в хода на оценката не е поискал допълнително доказателства за сочените в офертата обстоятелства и втори път е нарушил чл. 12, ал. 3 ПМС №160 като не е предложил на спечелилия кандидат сключването на договор и не е изискал от него доказателства за идентичност на субекта, спечелил поръчката, и този, който обективно се представя за него.
Органът приема, че с действията си касаторът е нарушил чл. 8, ал. 3 ПМС №3, тъй като „погрешното посочване на ЕИК или непосочването на такъв не само не може да бъде нарушение, но дори и да е такова, то не може да доведе до отстраняване на участника“. В случая обаче, по отношение на обособена позиция 1, не е налице само „погрешно посочване на ЕИК“, но и погрешно посочване на наименованието на участника. Съчетанието на двете грешки е довело до невъзможност за идентификация на субекта в търговския регистър, поради което по принцип, след спазване на изискването на чл. 8, ал. 1 ПМС №160, и неотстраняване на несъответствията това би могло да бъде основание за отстраняване на кандидат на основание чл. 8, ал. 3, т. 1 ПМС №160 с оглед на неспазването на изискването на чл. 5, ал. 1, т. 1 ПМС №160. Но установените по делото факти правят несъответен на соченото в мотивите на органа фактическо основание и с оглед на това е налице и недоказване на соченото правно основание за извършеното нарушение – чл. 8, ал. 3 ПМС №160.
Без правно значение за горния извод, само за пълнота на изложението следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 8, ал. 3 ПМС №160 съдържа пет хипотези. Органът не е посочил коя от тях счита за осъществена в конкретния случай, а това не дава възможност на съда да извърши контрол за законосъобразност и на адресата на акта да осъществи ефективно защитата си, което само по себе си прави акта незаконосъобразен.
Незаконосъобразността на акта в частта досежно твърдяното конкретно нарушение води до извод за необоснованост и на твърдяните от органа нарушения на чл. 50, ал. 1 и на чл. 53, ал. 3 ЗУСЕСИФ, тъй като и двете разпоредби регламентират принципи на осъществяване на процедурите, които не биха могли да бъдат нарушени, ако не се установи нарушение на разпоредба в чл. 49 – 54 ЗУСЕСИФ и в ПМС №160, визираща конкретно задължение.
Несъответствието между доказаните по делото факти и соченото от органа фактическо и правно основание прави извода му за допуснато от касатора нарушение неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Недоказаността на конкретното твърдяно от органа нарушение значи неосъществяване на елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1983/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013). Липсата на елемент от фактическия състав на нередността значи липса на правно основание за определяне на финансова корекция за договора с „К.“ ЕООД по обособена позиция 1.
Първоинстанционният съд като не е установил тази незаконосъобразност на оспорения акт е постановил в тази част неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна и съдът следва да постанови решение, с което да отмени определената за обособена позиция 1 финансова корекция в размер на 1 050, 00 лв.
По отношение на обособена позиция 2 кандидатът, идентифицирал се като „ТКМ – 2000“ ЕООД, е подал една оферта, в която нито наименованието му, нито ЕИК му отговарят на действително съществуващ правен субект, регистриран в търговския регистър, но в срока за подаване на оферти е подал втора оферта с верен ЕИК, макар и с неправилно вписано наименование, като по делото е безспорно, че всички останали елементи на офертата му са идентични. С оглед на това касаторът не е имал каквото и да било основание да го отстранява. При приемането, че първата подадена оферта е от субект, който не съществува, касаторът не е следвало изобщо да я обсъжда. Но втората подадена оферта е от идентифицируем правен субект и касаторът не е имал правно основание да не я разгледа. Доводът на касатора, че основанието за отстраняване е факта на нарушение на забраната на чл. 5, ал. 4 ПМС №160 е лишен от логика, тъй като ако се приеме, че втората оферта е втора поред на подалия първата оферта кандидат, то значи, че касаторът приема, че и първата оферта е на идентифицируем правен субект, а това противоречи на приетото от него, че подалия първата оферта кандидат е неиднтифицируем. Ако се приеме, че втората оферта е на друг правен субект, то значи, че не е налице втора по ред оферта на един и същ кандидат.
Следователно, по отношение на кандидата „ТКМ - 2000“ ЕООД не са били налице предпоставките на чл. 8, ал. 3, т. 1 ПМС №160 за отстраняване, но органът приема за нарушена разпоредбата на чл. 8, ал. 3 ПМС №160 като не сочи коя от възможните пет хипотези счита за осъществена. Както бе посочено и по-горе, тогава, когато правната норма съдържа няколко различни хипотези органът е този, който в акта си изрично трябва да посочи коя от възможните хипотези счита за осъществена, тъй като само по този начин конкретизира правното основание и дава възможност на съда да провери сочените фактически основания съответстват ли на соченото правно основание. Съдът не може вместо органа да подвежда фактите към релевантната правна норма. Той може само да провери правилността на това подвеждане.
С оглед на горното с оспорения акт органът не е доказал осъществено конкретно нарушение от касатора, а това, както бе посочено и по-горе, не може да обоснове и нарушение на чл. 50, ал. 1 и чл. 53, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Липсата на нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право значи липса на елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент №1303/2013, което пък от своя страна значи липса на основание за определяне на финансова корекция.
Първоинстанционният съд като не е установил тази незаконосъобразност на оспорения акт е постановил и в тази част неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна. Съдът следва да постанови решение, с което да отмени определената на касатора финансова корекция за договора по обособена позиция 2.
Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение са основателни и съдът следва да го отмени като постанови друго, с което да отмени Решение №РД-16-1143.
С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на икономиката – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените за двете инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 50, 00 лв. и 24, 50 лв. държавна такса и 500, 00 лв. и 600, 00 лв. адвокатско възнаграждение по договор за правна помощ от 02.02.2018 г. и от 15.01.2020 г.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №7487 от 11.12.2018 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №10599/2017 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Решение №РД-16-1143 от 17.08.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 -2020 г.“
ОСЪЖДА Министерството на икономиката, седалище и адрес гр. С., ул. „Славянска“ №8 да заплати на „ТСис“ ЕООД, седалище и адрес на управление гр. С., ул. „Д. Х“ №74 1 174, 50 лв. (хиляда сто седемдесет и четири лева и петдесет стотинки) разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.