Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Делото е образувано по подадени две касационни жалби против решение № 535 от 08.03.2011 г., постановено по адм. дело № 3264 от 2010 г. по описа на Административния съд - гр. В..

С касационна жалба, подадена от С. А. в качеството му на директор на Дирекция "ОУИ" - Варна, при ЦУ на НАП, се оспорва съдебното решение в частта, с която съдът е отменил РА № 1000835 от 02.07.2010 г. в частта му, потвърдена с решение № 669 от 02.09.2010 г. на директора на ДОУИ г., с която са установени задължения за ДДС по ЗДДС за д. п. 14.08-31.08.2008 г. - главница в размер на 4333, 33 лв. и лихви 972, 22 лв., за д. п. м. 10.2008 г. - главница в размер на 3259, 72 лв. и лихви в размер на 646, 16 лв., и за д. п. м. 05.2009 г. - главница в размер над 36 543, 60 лв. и лихви в размер над 4222 лева. Касаторът поддържа, че решението в тази част е неправилно поради допуснати нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага съображения, че неправилно съдът е кредитирал заключението на назначената в съдебното производство СТЕ, което дава друга цена по отношение на прехвърлените сгради в груб строеж, като счита, че следва да се даде вяра на заключението, назначено в ревизионното производство. Счита за немотивирано обжалваното решение в частта, с която е отменен РА за данъчния период м. 05.2009 г., тъй като неправилно са тълкувани разпоредбите на чл. 45, ал. 1 и ал. 7 ЗДДС, както и в отменената част за д. п. м. 08 и 10.2008 г., за които периоди ДДС е начислен на основание чл. 102, ал. 3, т. 1 ЗДДС за размера на извършени авансови плащания от страна на лицето М. Т. и Д.Андра. Моли решението в обжалваната от него част да бъде отменено и да бъде постановено друго, с което да се отхвърли жалбата срещу акта.

С жалба, подадена от М. А. в качеството й на ЕТ "Мара-М. А.", се оспорва решението в частта, с която е отхвърлена жалбата. Твърди се, че решението в тази част е необосновано и незаконосъобразно, тъй като използваната от органите по приходите методика за определяне на разполагаемите средства и извършените разходи за 2004 и 2005г. е неправилна и погрешна. Освен това съдът не е съобразил доказателствената сила на предварителните договори и на окончателните нотариални актове, които се ползват с обвързваща доказателствена сила относно удостоверените в тях факти. По съображения в този смисъл, подробно изложени в касационната жалба, се иска отмяна на решението в тази част и постановяване на друго по същество, с което да се отмени актът. Претендира присъждане на разноски по делото.

Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност и на двете касационни жалби.

Всяка една от страните - ответник по касационната жалба на другата страна, оспорва същата.

Върховният административен съд, след като прецени допустимостта на касационните жалби, наведените в тях касационни основания и доказателствата по делото, приема следното:

И двете касационни жалби са подадени от надлежни страни в законоустановения срок и са допустими. Разгледани по същество, и двете жалби са неоснователни.

Предмет на обжалване пред Административния съд - гр. В., е бил ревизионен акт № 1000 от 02.07.2010 г., издаден от органа по приходите при ТД на НАП - гр. В., частично потвърден с решение № 669 от 02.09.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - В. Т., с който на ЕТ "Мара-М. А." са били определени данъчни задължения по ЗОДФЛ отм. и ЗДДФЛ и задължения по ЗДДС. За периода 2004-2005 г. органът по приходите е определил размера на данъка по реда на чл. 122, ал. 1 и 2 от ДОПК поради това, че в хода на ревизията е било установено, че направените разходи превишават получените доходи и е налице недостиг на парични средства, т. е. налице са данни за укрити приходи или доходи. С РА е прието и наличие на задължения за ДДС по ЗДДС за данъчния период 14.08-31.08.2008 г. - главница в размер на 4333, 33 лв. и лихви 972, 22 лв., за д. п. м. 10.2008 г. - главница в размер на 3259, 72 лв. и лихви 646, 16 лв., и за д. п. м. 05.2009 г. - главница в размер на 97 996, 00 лв. и лихви 11 320, 14 лева. Съдът е приел, че правилно и законосъобразно е проведено ревизионното производство по този особен ред, имайки предвид представената от ревизираното лице и налична в данъчното му досие информация и събраните доказателства относно установения баланс на приходната и разходната част на бюджета. В резултат на направената съпоставка е установен недостиг на парични средства за 2004 г. в размер на 18 662, 01 лв., които на основание чл. 123, ал. 1 ДОПК представляват недеклариран приход, както и е установен дължим данък по чл. 35 ЗОДФЛ в размер на 4723, 18 лв. и са начислени лихви в размер на 3202, 96 лева. Прието е, че и за 2005 г. ревизираното лице не е разполагало със свободни парични средства, които биха участвали в образуването на паричния поток за 2005 г., като за тази година е установен недостиг на парични средства в размер на 28 982, 61 лв., съответно данък по чл. 35 ЗОДФЛ отм. в размер на 6415, 83 лв. и лихви в размер на 3560, 47 лева. Съдът е извършил анализ на доказателствата по делото и е описал извършените при ревизията процесуални действия и събраните доказателства, обсъдил е заключението на вещото лице от съдебно-икономическата експертиза и е приел за неоснователни възраженията на ревизираното лице, което е твърдяло, че началното салдо към ревизирания период 1.01.2004 г. е различно от това, прието от органите по приходите, а именно сумата 3000 лв., представляваща реализирани доходи от кредити и спестявания. Именно това е било спорно между страните относно размера на началния баланс към 2004, както и към 2005 година. Правилно съдът е приел в тази част, че в тежест на жалбоподателката е било да установи и докаже чрез предвидените в закона способи за доказване на положителни факти - писмени документи, свидетелски показания и др., какъв е бил размерът на началния баланс към проверявания данъчен период. Тези твърдения обаче са останали недоказани, поради което съдът е кредитирал установеното в хода на ревизионното производство, където като начален баланс са приети остатъчните салда по банковите сметки на жалбоподателката. В тази връзка следва да се посочи, че когато РА е съставен при ревизия по реда на чл. 122 ДОПК, в производството по обжалване на акта фактическите констатации в РА се считат за верни до доказване на противното - съгласно презумпцията на чл. 124, ал. 2 ДОПК. Поради това жалбоподателката носи доказателствената тежест за опровергаване на констатациите в РА и следва да стори това при условията на пълно насрещно доказване, което в случая не е проведено. Това не е сторено и със заключението на вещото лице, което е дало своите варианти с оглед именно на твърденията на самата жалбоподателка. Поначало когато основата за облагане е определена по реда на чл. 122 ДОПК, има разминаване между действителната основа и тази, определена по особения ред, като целта е, спазвайки установените законови правила за това, да се приближи определената от органа по приходите основа максимално близко до действителната такава. В случая жалбоподателката не е провела успешно насрещно доказване за оборване на констатациите на органите по приходите и ако има някакво разминаване в така определената основа и действителната такава то това се дължи на нейното процесуално поведение. Ето защо съдът счита за неоснователни възраженията в касационната жалба за неточно разпределяне на доказателствената тежест в процеса и неправилна преценка на доказателствата от страна на съда, който според касаторката не е отчел факта на получените през 2003 г. кредити от няколкото финансови институции, както и не дал вяра на твърденията, дадени в писмените обяснения от лицето А. А.. Съдът ясно в мотивите си е посочил защо счита за недоказани твърденията на А. А. за върнати в рамките на периода суми. На първо място, този факт не е бил отразен в представената от самата жалбоподателка декларация по чл. 124, ал. 3 от ДОПК, в която лицето е било длъжно да посочи всички относими към определянето на данъчната основа обстоятелства. Не е била извършена и насрещна проверка на това лице, нито пък то е било поискано за свидетел, за да бъдат коментирани събраните от органите по приходите доказателства. Освен това в представените от лицето обяснения не се съдържат данни относно датата на връщане на заемните средства и не е доказано, че тези средства са връщани в рамките на същите данъчни периоди. Също така липсват и данни във връзка с твърдението относно сумата 4800 лв., за която се твърди от жалбоподателката, че е била налична и едновременно внесена и след това изтеглена, поради което правилно органите по приходите са отнесли тази сума към разходната част на баланса. По аналогични съображения следва да се приеме, че правилно е определена данъчната основа и оттам - дължимият доход по ЗОДФЛ отм. за 2005 година.

Неоснователна е и касационната жалба на ревизираното лице в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу начисления в РА ДДС за м. 05.2009 година. В тази част, вземайки предвид, че посредством извършените разпоредителни сделки по продажби на недвижими имоти, документирани с описаните три броя нотариални актове, лицето е прехвърлило на "Стратос" ООД, /с което са свързани лица по смисъла на § 1, т. 3, б. "а" и "в" от ДР на ДОПК/, правото на собственост по смисъла на чл. 6, ал. 1 ЗДДС, без да се начисли дължимият данък на основание чл. 86, ал. 1 и 2 ЗДДС, както и предвид приетото и неоспорено от страните заключение на вещото лице от СТЕ, съдът правилно е приел, че дължимият ДДС, който следва да се начисли върху определената от вещото лице данъчна основа, е в размер на 36 543, 60 лева. Съответно лихвите върху тази сума възлизат на 4222 лева. Над тази сума съдът е отменил акта, като е съобразил разпоредбите на чл. 25, ал. 7, чл. 27, ал. 3 т. 1, чл. 45 и чл. 102, ал. 3, т. 1 ЗДДС. Настоящата инстанция напълно споделя изводите на решаващия съд, че с РА е направено едно разширително тълкуване на нормата на чл. 45, ал. 1 и 5 ЗДДС, като е смесено предназначението с вида на описаните имоти, позовавайки се на съдържащата се в § 5, т. 11 ЗУТ дефиниция за урегулиран поземлен имот. По отношение на установената пазарна стойност на сградите като предмет на продажба по описаните нотариални актове съдът правилно е кредитирал заключението на назначената по делото техническа експертиза, приета неоспорена в производството. Съдът е отчел несъответствието между двете експертизи - тази, назначена в съдебното производство, и тази в ревизионното производство, и е изложил аргументирани мотиви защо дава вяра на изготвената в съдебното производство СТЕ, която кореспондира и с останалите доказателства по делото. В своето заключение работилата по делото СТЕ е установила след оглед на процесните имоти, че към тях не е изградена пътна инфраструктура, като до имотите се стига по черен път, както и е отчела липсата на ток и вода. Вещото лице е отчело всички тези факти в своето заключение, като е използвало обективни и надеждни данни чрез сравняване на ценовите оферти, и обсъждайки го заедно с останалите доказателства по делото и при съобразяване с разпоредбата на чл. 202 ГПК, съдът го е възприел изцяло. С оглед така изложеното неоснователна се явява и жалбата на директора на Дирекция "ОУИ" - Варна, в частта, с която съдът е отменил обжалвания РА. В касационната жалба основно са изложени съображения, насочени срещу кредитирането от съда на назначената в съдебното производство СТЕ, която според този касатор е неправилно изготвена, поради което се счита за по-вярно заключението на вещото лице, дадено в хода на ревизионното производство. Тези възражения са неоснователни, тъй като не може в касационното производство да се оспорва заключението на вещото лице, след като експертизата не е била оспорена в заседанието, в което е прието и изслушано заключението на вещото лице (чл. 200, ал. 3 ГПК).

Неоснователно е и другото възражение в касационната жалба - за немотивираност на решението в частта относно приложимостта на нормата на чл. 45 ЗДДС. От мотивите към решението е видно, че съдът по отношение на пазарната стойност на сградите е кредитирал заключението на вещото лице като обективно и компетентно дадено. Съдът е приел, че ДДС следва да се начисли върху данъчната основа, представляваща установената от вещото лице пазарна цена на сградите, възлизаща на 182 718 лв. (изчислена въз основа на дадената от вещото лице обща стойност на посочените ПИ, възлизаща на 334 700 лв. и намалена със стойността на земята), и при съобразяване с разпоредбите на чл. 45, ал. 1 и 5 ЗДДС, отчитайки вида на имотите и извършването на облагаеми и освободени доставки за периода. Вследствие на това съдът е определил размера на дължимия ДДС - 36 543, 60 лв., и съответно над този размер е отхвърлил жалбата. Тук следва да се спомене, че тази цена е завишена с около 60 лв. поради допуснатата грешка в изчисляването на цената на сградите след изваждането от сумата 334 700, 00 лв. на стойността на самите ПИ, но тъй като няма жалба от ревизираното лице в тази част, а жалбата е само от ДОУИ, и с оглед забраната за reformatio in pejus грешката не може да бъде отстранена. Неоснователно е и позоваването от страна на жалбоподателя ДОУИ на фактура № 1 от 19.08.2009 г. (издадена от ревизираното лице) за продажба на ПИ, в която то е упражнило правото си по чл. 45, ал. 7 от ЗДДС и е избрало доставката да бъде облагаема, тъй като този избор е бил направен само за фактурата от м. август, а не и за процесните, издадени през м. май 2009 година.

Предвид така изложените съображения и тъй като не се установиха твърдяните касационни основания за отмяна и по двете касационни жалби, следва постановеното решение от Административния съд - гр. В., като правилно и обосновано да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора по делото не се следват разноски на страните.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 и 2 АПК, Върховният административен съд - първо отделение, РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 535 от 08.03.2011 г., постановено по адм. дело № 3264 от 2010 г. на Административния съд - гр. В..

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ В. К. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ М. Д./п/ Е. М. В.О.