Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК.
Образувано е по касационна жалба на В. В. З., в качеството му на законен представител на [фирма], [населено място], подадена срещу решение № 1126 от 22.12.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-909/2016 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на акционерното дружество срещу решение № РД-08-540 от 16.11.2016 г. на кмета на община Д., с което е обявено класирането на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка и е избран изпълнител. Със същото решение КЗК е възложила на жалбоподателя да заплати направените от възложителя разноски в размер на 9 900 лв. и е оставила без уважение искането му за възлагане на направените от него разноски.
В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване касаторът в настоящото производство твърди, че не е съгласен с изложеното в решението на КЗК, че техническото му предложение не отговаряло на техническата спецификация на възложителя и по-точно на представения от него Линеен план-график относно монтирането на бетонните бордюри и полагането на плътен асфалтобетон. Счита, че в представения Линеен план-график за последния ден от извършването на строително-монтажните работи е било предвидено само фугиране на бетонните бордюри, обстоятелство, което не било съобразено нито от помощния орган на възложителя, нито от КЗК. На следва място касаторът твърди, че представеният Линеен план-график от [фирма], който е избран за изпълнител, има несъответствие с Анализа на разходните норми на единичните цени. По този начин не се доказвало по безспорен начин, че [фирма] можело да изпълни обществената поръчка в посочените от него срокове. Прилага незаверена таблица за оценка на съответствието на техническото с ценовото предложение, представена от [фирма], с направени отбелязвания в нея. На последно място обжалва решението на КЗК в частта му за разноските, като твърди, че искането за тях е направено несвоевременно, а освен това не било доказано с документи. Моли, решението на КЗК да се отмени, като се отмени и това на възложителя, като му се дадат указания по прилагането на закона и включи в класирането [фирма]. Претендира присъждане на направените разноски. Ответникът КЗК не взема становище.
Ответникът кметът на община К., чрез процесуалния си представител адвокат Далакманска оспорва касационната жалба. Намира я за неоснователна, по съображенията, които излага в представените писмени бележки. Претендира присъждане на направените пред съда разноски по представения списък и договор за правна защита и съдействие, в който е отбелязано договорено възнаграждение и внесена сума в размер на 1000 лв., включително и копие от платежно нареждане.
Заинтересованата страна [фирма], чрез адвокат Николов, също оспорва касационната жалба. Намира я за неоснователна, като подробни съображения излага в писмени бележки. Претендира присъждането на направените пред съда разноски, за които представя пълномощно, с което са упълномощени адвокатите в адвокатското дружество [ЮЛ], договор за преуъплономощаване, списък на разноските, копие от фактура и платежно нареждане в размер на 36 000 лв.
Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът взема аргументирано становище по фактите, установени от КЗК и възраженията, съдържащи се в касационната жалба, които намира за неоснователни. Счита, че КЗК не е допуснала нарушения съставляващи касационни основания за отмяна на решението.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за нея правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения:
От данните по делото се установява, че кметът на община К., в качеството си на публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 9 ЗОП, с решение № РД-08-427 от 16.09.2016 г. е открил обществена поръчка от вида на „публично състезание“ на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 във връзка с чл. 20, ал. 2, т. 1 ЗОП. Предметът на обществената поръчка е „Ремонт и рехабилитация на улична мрежа в населените места в община К.“. Населените места в общината са: [населено място], [населено място], [населено място], [населено място] и [населено място]. С решението за откриването на процедурата възложителят е одобрил обявлението за оповестяване на обществената поръчка и документацията към нея. Критерият за избор на оферта е бил икономически най-изгодната оферта при два критерия: срок за изпълнение на поръчката с тежест 50 % и цена – със същата тежест от 50% в комплексната оценка.
Назначената от възложителя комисия, след извършване на действията по чл. 54, ал. 3, ал. 4 и 5 ППЗОП се е оттеглила на закрито заседание, в което е разгледала документите по чл. 39, ал. 2 на участниците за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя и е съставила протокол № 2. В него е отразила, че „Технологичната програма за изпълнение на СМР“, неразделна част от Техническото предложение не е съответствало с Техническата спецификация и/или действащите нормативни документи и стандарти, регламентиращи извършването на съответните СМР по поръчката и/или поставените изисквания на възложителя. На първо място комисията-помощен орган на възложителя, е констатирала, че в техническото си предложение [фирма] е включило дейности, които не са изисквани от възложителя при изпълнението на обществената поръчка; на второ място е посочила, че този участник предвижда дейностите по позиции „Доставка и полагане на плътен асфалтобетон“ и „Доставка и полагане на бетонови бордюри“ за селата Е. Б. и Т. да се извършат в един и същи ден, което е преценила като грубо нарушение на технологичната последователност на изпълнение и при неспазване на нормативните изисквания и на трето място е констатирала, че в срока, офериран от участника, не е предвидено време за изпълнение на нормативните изисквания за вземане на проби от положения асфалтов пласт, необходими за окомплектоване на документите за предаване на обекта, нито за предаване на обектите на възложителя. Поради това помощният орган на възложителя е взел единодушно решение да недопусне този участник до оценка на показателя „Срок за изпълнение“ и е предложила на възложителя [фирма] да бъде отстранено от участие. Това предложение е включила в доклада си по чл. 60, ал. 1, т. 8 ППЗОП, който е предала на възложителя. Възложителят е възприел изцяло доклада за работата на помощния си орган при издаденото от него решение № РД-08-540 от 16.11.2016 г., с което е обявил класирането на участниците и е определил изпълнителя на обществената поръчка. От явилите се участници в процедурата само [фирма] е било допуснато до оценка на показателя „Срок за изпълнение“, съответно оценка на „Ценовото предложение“, поради което то е и обявено за изпълнител. Останалите участници, подали заявления са били отстранени, включително и [фирма] на основание чл. 107, ал. 1, т. 2, б. „а“ ЗОП, защото този участник е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия от възложителя.
Решението на възложителя за класиране на участниците и определянето на изпълнител е било обжалвано от [фирма]. КЗК – орган по преразглеждането, е приела жалбата му за допустима и я е разгледала по същество. По същество КЗК на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП е приела жалбата за неоснователна, поради което я е оставила без уважение. За да постанови този резултат КЗК е обсъдила фактите по спора, Техническата спецификация от документацията за участие, попълнените Образци, представляващи съответните Приложения към нея, които е съпоставила с техническото предложение на жалбоподателя, както и с техническото предложение на [фирма]. О. [] КЗК е приела, че решението на помощния орган на възложителя е правилно, защото в Техническото си предложение жалбоподателят, относно двете села Е. Б. и Т., е посочило, че в последния ден от Линейния си план-график, в който ще се полагат и бетоновите бордюри, то ще извърши и полагането на плътен асфалтобетон. Това извършване на двете дейности в един и същи ден ще компрометира положените бордюри в ситуационно и нивелетно отношение, поради това, че положените бетонови легла, в които ще се поставят бордюрите, няма да са достигнали до необходимата кубова якост. Този извод КЗК е обосновала и с въведените технологични правила, заложени в раздел 4346 „Грижи за положения пласт“, част от раздел 4340 „Циментова стабилизация“ от Техническата спецификация на Агенция пътна инфраструктура-2014“, към които норми е направено препращане в документацията за участие. Отделно от това КЗК е приела за неоснователно възражението на жалбоподателя, че ще използва бетонови смеси, които биха довели до бързото втвърдяване на положения бетон, поради това, че полагането на бетоновите бордюри и полагането на асфалтобетон е предвидено да се извърши в един и същи ден, а използването на асфалтополагащата и уплътняваща техника, които са със значителна тежест, създава условия за разместване на положените бордюри.
Относно останалите възражения, направени от жалбоподателя, КЗК е приела, че не следва да ги обсъжда, поради това, че само на посоченото, обсъдено и прието за правилно отстраняване от участие, не е необходимо обсъждането на другите възражения. Дори и те да са били основателни не биха променили извода за законосъобразното отстраняване от участие в процедурата на [фирма], като неговото положение на отстранен от участие не би могло да се промени.
КЗК е приела и за неоснователно възражението, направено в жалбата относно това, че според Линейния план-график на жалбоподателя, последния ден за двете села бил предвиден за фугиране на бордюрите. КЗК е преценила времето за полагане на бордюрите за двете села, последният им ден за това, производителността за полагането на бордюрите – по 100 м на ден, като е направила извод, че тази дейност по фугирането няма да бъде изпълнена изцяло за двете села, според Линейния план-график.
КЗК е обсъдила в мотивите на решението си направените възражения от жалбоподателя относно Техническото предложение на избрания за изпълнител, включително предложения от него Линеен план-график, „Технологичната програма за изпълнение на СМР“, които е възприела за неоснователни. Позовала се е на самото техническо предложение направено от [фирма], както и на отбелязаното в протокола на помощния орган на възложителя.
КЗК е обсъдила и възраженията на жалбоподателя, съдържащи се в писмените му бележки, представени в откритото заседание, в които се е твърдяло несъответствие между техническото и ценовото предложение на избрания за изпълнител. Според изложеното в писмените бележки избраният за изпълнител не би могъл да извърши отделните дейности по изпълнението на предмета на поръчката с посочените от него ресурси, съобразно отбелязания в Линейния план-график срок. Това твърдение КЗК е възприела за неоснователно, като се е позовала на естеството на извършваните строителни дейности, които в голямата си част са механизирани, а използваната работна ръка е имала съпътстващ характер.
За неоснователно КЗК е възприела твърдението, че голямата част от извършваните СРМ, свързани с отстраняването на стария асфалт, полагането на новия и пр. са били предложени да се изпълнят без почистване. КЗК се е позовала на отделните видове работи в Технологичната програма за изпълнение на СМР, в които изрично е било предвидено почистване с механична четка или компресор, извозване на отстранените отпадъци в посоченото депо, както и почистване на битумния слой от прах и дъжд. Освен това КЗК е посочила, че при извършването на тези дейности [фирма] е попълнило декларация за спазване на нормативните изисквания относно този вид дейности, което на практика е свързано и с почистването.
За неоснователно е възприето от КЗК и възражението относно това, че [фирма] не било предвидило в Технологичната си програма оформянето на „кръпките“. КЗК е посочила начина на оформянето на кръпките – чрез пътна фреза и ръчно, сдържащи се в техническото предложение на участника, избран за изпълнител.
На последно място към допълнителното си писмено становище жалбоподателят е представил анализ в табличен вид на оферираните цени от [фирма] съпоставени с оферираните цени за отделните дейности, като е посочил отделни несъответствия. КЗК е съобразила Линейния план-график на избрания за изпълнител с единичните цени, като е посочила, че в „Указанията за подготовка на образците на офертите“ е било предвидено анализът на единичната цена за всеки вид СМР да е формиран на база на действащите нормативни документи на базата на: материали; транспорт; доставно-складови разходи; труд/норма време, часова ставка; механизация; допълнителни разходи за труд; допълнителни разходи за механизация; печалба и пр., съобразно съответния вид работа. Възложителят е посочил ясно обхвата на съответния анализ и обема на информация, който той трябва да съдържа. В това изискване не е посочено включването на отделните компоненти от механизацията, чрез посочване на отделен вид машина, предвидена в Линейния план-график. Изискването относно механизацията е било анализът на единичната цена за всеки отделен вид СМР да включва механизация и допълнителни разходи за същата, което изискване е било спазено от [фирма]. По така изложените мотиви КЗК е приела жалбата за неоснователна, поради което я е оставила без уважение.
Относно искането на възложителя за присъждане на направените разноски КЗК е съобразила нормата на чл. 217 ЗОП във връзка с чл. 143 АПК. Поради това, че жалбата е била преценена за неоснователна, КЗК е приела искането на жалбоподателя за разноски за неоснователно, а това на възложителя - за основателно. Според своевременно направеното искане от възложителя и представените доказателства КЗК е възложила на жалбоподателя да заплати разноски в размер на 9 900 лв.
Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено.
Първото оплакване в жалбата е за споделения извод на възложителя от КЗК, за грубо нарушение на технологичната последователност на извършваните етапи от СМР за двете села Е. Б. и Т., с които касаторът не е съгласен, поради това, че последния ден от Линейния му план-график бил предвиден за фугиране на бетоновите бордюри,. То е неоснователно. От Линейния план-график на касатора се установява, че за [населено място] шестия ден е предвиден за полагането на асфалтобетона, който ден е и последният за полагането на бетоновите бордюри. О. [ място] последния ден единадесети е предвиден за полагането на асфалтобетона, който ден също е последен за полагането на бордюри. Участъкът на [населено място] е дълъг 500 м, а този на [населено място] – 1030 м, като посочената производителност на труда за дейността полагането на бордюри е 100 м. Съобразно приложения линеен график и дните за извършване на дейността, ако последният ден е само за фугиране, касаторът не би могъл да изпълни целия обем на тази дейност в посочения от него срок. Направените изводи в тази насока от помощния орган на възложителя и на КЗК са правилни и законосъобразни, съответни на приложените доказателства.
Второто възражение в касационната жалба е свързано отново с техническото предложение на [фирма], като се твърди, че механизацията и работната ръка в линейния график не съответствали на калкулираните им единични цени. В потвърждение на това възражение касаторът е представил незаверена таблица за оценка на съответствието на техническото с ценовото предложение, представена от [фирма], с направени отбелязвания в нея. Същата таблица е била приложена към писменото становище пред КЗК, по което КЗК е изложила мотиви, като е преценила възраженията за неоснователни. В касационната жалба не се сочат различни оплаквания в тази насока, а направените пред КЗК се поддържат като касационни основания за отмяна. Настоящият състав възприема направеният анализ от страна на КЗК за съответствие между линейния график, видовете СМР и предложените цени, които са съобразени с „Указанията за подготовка на образците на офертите“ – част от документацията за участие.
В касационната жалба е направено позоваване на решение на КЗК, което е различно от обжалваното, поради което това оплакването е неотносимо.