Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на "И. О" ООД (с предишно наименование "РСМ България" ООД), ЕИК 121846175 срещу Решение № 628-ОЗ от 02.09.2016 г. на Комисията за финансов надзор (КФН/Комисията), с което е отменено Решение № 368-ОЗ от 10.06.2016 г. на КФН за назначаване на „РСМ България” ООД, в качеството му на независим външен експерт, да извърши преглед на балансите на ЗД „Б. И“ АД и е разпоредено в тридневен срок от получаване на решението „РСМ България” ООД и ЗД „Б. И“ АД да прекратят сключения между тях договор за извършване на преглед на баланса на застрахователното дружество.
Оспореният акт е с посочено правно основание основание чл. 99, т. 2 от АПК, чл. 13, ал. 1, т. 25 от ЗКФН (ЗАКОН ЗА КОМИСИЯТА З. Ф. НАДЗОР) (ЗКФН), пар. 10, ал. 1 и ал. 3 от Преходните и заключителни разпоредби (ПЗР) на Закон за възстановяване и преструктуриране на кредитни институции и инвестиционни посредници (ЗВПКИИП).
Жалбоподателят, чрез процесуалния си представител, излага съображения за неправилност на решението. Сочи, че то е немотивирано и е издадено в нарушение на административнопроизводствените правила и на материалния закон. Излага, че административният орган е издал решението си без да изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая, без да събере относими доказателства, без да уведоми адресатите на акта за започналата процедура по отмяна на първоначалното решение и възобновяване на административното производство. Счита, органът не е доказал наличието на условията по чл. 99, т. 2 АПК, представляващ правно основание за издаването на акта. Единственото доказателство, на което се е позовал административният орган, е Доклад вх. 32-00-1498 от 02.09.2016 г. на Европейския орган за застраховане и професионално пенсионно осигуряване (ЕIOРА), за представяне от страна на дружеството на неистински документи в процеса на избор на външни консултанти и неучастие на някои от експертите в процедурата по прегледа. Решението за изключване на дружеството от списъка с външни експерти - Решение по т. 1 от протокол № 51 от 02.09.2016 г. на КФН, което е посочено като основание за издаване на оспорения акт, не е вляло в сила към момента на постановяването му, поради което липсва годно основание за издаване на акта. Мотивите на решението са общи и неконкретизирани. По посочените и по подробно изложени в жалбата и съображения прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски за адвокатско възнаграждение.
Ответникът - Комисията за финансов надзор, чрез процесуалния си представител, поддържа становище за недопустимост, евентуално – за неоснователност на жалбата. Излага, че нововъзникналото обстоятелство е фактът, че жалбоподателят вече няма качеството на независим външен експерт, поради което не може да извършва одити. Сочи, че с Решение № 10668 от 24.08.2018 г. по адм. дело № 6297/2018 г. петчленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е оставил в сила Решение № 2755 от 01.03.2018 г. по адм. дело № 3548/2017 г. на тричленен състав на ВАС, с което жалбата на „И. О“ ООД срещу Решение по т. 1 от протокол № 51 от 02.09.2016 г. на КФН е отхвърлена. Счита, че това е още едно основание за законосъобразност на оспорения акт. Прави искане жалбата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на разноски.
Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното:
Жалбата на "И. О" ООД (с предишно наименование "РСМ България" ООД) е подадена в срок и е процесуално допустима. По въпроса за допустимостта на жалбата се е произнесъл петчленен състав на ВАС с Определение № 14808 от 05.12.2017 г. по адм. дело № 9530/2017 г. Съгласно изложените в определението подробни съображения „И. О“ ООД има пряк и непосредствен правен интерес да оспори Решение № 628-ОЗ от 02.09.2016 г. на КФН. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
От приетите по делото писмени доказателства се установява, че началото на производството е поставено с решения по т. 1.1 и т. 1.2, обективирани в протокол № 15 от заседание на КФН на 11.03.2016 г., с които на основание чл. 13, ал. 1, т. 25 от ЗКФН и пар. 10, ал. 1, вр. ал. 3 ПЗР на ЗВПКИИП са одобрени Покана за независими външни експерти за извършване на преглед на активите в сектора на пенсионните фондове в България (по т. 1.1.) и Покана за независими външни експерти за преглед на балансите за българския застрахователен сектор (по т. 1.2).
Във връзка с така приетите решения председателят на КФН е издал заповед № 90 от 06.04.2016 г., с която е създадена работна група за преглед на постъпилите в КФН документи за избор на независими външни експерти за извършване на преглед на активите в сектора на пенсионните фондове в България и за преглед на балансите за българския застрахователен сектор. Възложено е работната група да извърши проверка на съответствието на подадените документи със заложените в поканите критерии за допустимост.
Прегледът е приключил с доклад на работната група, в който са посочени лицата, подали документи за участие в подбора, както и извлечение от таблица за резултатите от проверката, в която фигурира името на жалбоподателя и поставените му оценки по заложените критерии за допустимост.
Подборът е приключил с решения по т. 3.1.1 и т. 3.1.2, обективирани в Протокол № 26 от заседание на КФН на 04.05.2016 г., с които регулаторът е одобрил списъци на лицата, които да извършат преглед на активите на пенсионните фондове в България и на балансите на застрахователите на българския застрахователен пазар, като в тях под № 3 е посочено "РСМ България" ООД. Поднадзорните лица са били уведомени за изготвените списъци чрез публикуването им на интернет сайта на КФН, като в прессъобщението е посочено, че всяко пенсионноосигурително дружество и всеки застраховател трябва да избере независим външен експерт от публикувания списък, който да извърши прегледа в съответствие с методологията, разработена от фирмата консултант под ръководството на Управляващия комитет и одобрена от КФН.
В изпълнение на указанията на Комисията „ЗД „Б. И“ АД, в качеството на поднадзорно лице по смисъла на чл. 1, ал. 2, т. 2 от ЗКФН, е подало уведомление до регулатора с вх. № РГ-10-04-94 от 20.05.2016 г., че избира да сключи договор с "РСМ България" ООД, в качеството му на независим външен експерт от приложения списък с допуснати външни експерти на КФН, за извършването на преглед на активите и на балансите на дружеството.
След проверка на изискващите се документи и на основание чл. 18, ал. 3 от ЗКФН и пар. 10, ал. 1 и ал. 3 от ЗВПКИИП с Решение № 368-ОЗ от 10.06.2016 г. КФН е назначила "РСМ България" ООД за извършване на преглед на балансите на ЗД „Б. И“ АД. С решението е указано сключването на договор за извършаване на прегледа на балансите на застрахователя в срок до 17.06.2016 г.
Впоследствие с решения т. 1.1 и т. 1.2 по Протокол № 51 от заседание на КФН на 02.09.2016 г. регулаторът е заличил "РСМ България" ООД от списъка на лицата, които да извършат преглед на активите на пенсионните фондове в България (т. 1.1) и от списъка на лицата, които да извършат преглед на балансите на застрахователите на българския застрахователен пазар (т. 1.2), приети с решения по т. 3.1.1. и т. 3.1.2 на КФН от заседанието на 04.05.2016 г. На същото заседание на основание чл. 99, т. 2 от АПК, чл. 13, ал. 1, т. 25 от ЗКФН и пар. 10, ал. 1 и 3 от ПЗР на ЗВПКИИП регулаторът е отменил конкретно посочени 18 броя решения на Комисията, с които "РСМ България" ООД е било назначено да извърши преглед на активите и балансите на 18 броя поднадзорни лица, включително Решение № 368-ОЗ от 10.06.2016 г., касаещо ЗД „Б. И“ АД. В решенията е указано "РСМ България" ООД и посочените 18 поднадзорни лица да прекратят сключените между тях договори за извършване на преглед на балансите им.
Диспозитивната част на така приетите решения е възпроизведена в отделни решения на КФН (18 на брой), сред които и атакуваното в настоящото производство Решение № 628-ОЗ от 02.09.2016 г. От изложените в него мотиви е видно, че фактическите обстоятелства, довели до приемането му са постъпилите в К. Д вх. № 32-00-1498 от 02.09.2016 г. с приложени към него доказателства от EIOPA за проведено разследване от представители на EIOPA в Управителния комитет, във връзка с прегледа на балансите на застрахователите на българския застрахователен пазар и прегледа на активите на пенсионните фондове през периода 29.08 – 31.08.2016 г. Резултатите от разследването сочат, че "РСМ България" ООД е представило неистински документи в процеса по избор и назначаване на независими външни консултанти за извършване на прегледите на активите на пенсионните фондове и балансите на застрахователите. Представителите на ЕIOРА са провели разговори с международни експерти, които са представени от „РСМ България” ООД като членове на екипите, с които „РСМ България” ООД ще извърши прегледа на балансите на застрахователите на българския застрахователен пазар и прегледа на активите на пенсионните фондове на дружеството, в които разговори експертите, представени от „РСМ България” ООД като членове на екипите са заявили, че не знаят да са включвани в процедурата по прегледа, не са извършвали задачи по осъществяване на прегледа и подписите върху автобиографиите, представени от „РСМ България" ООД като техни, не са положени от тях. Установените във връзка с проверката факти са квалифицирани като обстоятелства по смисъла на чл. 99, т. 2 от АПК и са обосновали заключението, че дружеството не отговаря на заложените в поканите изискания за наличие на екип. То от своя страна е послужило като фактическо основание регулаторът да заличи "РСМ България" ООД от списъка на лицата, които да извършат преглед на балансите на застрахователите на българския застрахователен пазар, одобрен с решение на КФН.
С влязло в сила Решение № 2755 от 01.03.2018 г. по адм. дело № 3548/2017 г. на тричленен състав на ВАС, седмо отделение, оставено в сила с Решение № 10668 от 24.08.2018 г. по адм. дело № 6297/2018 г. на петчленен състав на ВАС, е отхвърлена жалбата на "И. О" ООД срещу Решение по т. 1 от Протокол № 51 от 02.09.2016 г. на КФН за заличаване на дружеството от списъка на лицата, които извършват преглед на активите на пенсионните фондове в България, приет с решение на КФН по т. 3.1.1 от заседанието, проведено на 04.05.2016 г. и от списъка на лицата, които извършват преглед на балансите на застрахователите на българския застрахователен пазар, приет с решение на КФН по т. 3.1.2 от заседанието, проведено на 04.05.2016 г.
При така установеното от фактическа страна, Върховният административен съд, седмо отделение обосновава следните правни изводи:
При извършената служебна проверка на законосъобразността на оспореното решение съгласно чл. 168, ал. 1 АПК на основанията посочени в чл. 146 АПК, настоящият състав на ВАС намира, че административният акт е издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, в предвидената от закона форма, при липса на нарушения на дминистративнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалноправните норми.
Законодателят е предвидил производството по възобновяване като извънреден контролен способ за отмяна на влязъл в сила порочен административен акт, необжалван по съдебен ред, при наличие на някое от изрично и изчерпателно изброените в чл. 99, т. 1 – 7 АПК основания. В чл. 102, ал. 2 АПК е регламентирано, че възобновяване на производство по чл. 99, т. 2 - 7 може да се направи в тримесечен срок от узнаване на обстоятелството, което служи за основание за отмяна или изменение на административния акт, но не по-късно от една година от възникване на основанието. Когато възникването на основанието предхожда издаването на административния акт, началният момент на срока за възобновяване е влизането в сила на акта. Съгласно нормата на чл. 99, т. 2 АПК, на чието основание е издадено процесното решение, влязъл в сила административен акт (индивидуален или общ), който не е бил оспорен пред съда, може да бъде отменен или изменен от непосредствено по-горестоящия административен орган, а ако актът не е подлежал на оспорване по административен ред, какъвто е настоящият случай, от органа, който го е издал, когато се открият нови обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за издаването на акта, които при решаването на въпроса от административния орган не са могли да бъдат известни на страната в административното производство.
В конкретния случай производството е възобновено по инициатива на административния орган в тримесечен срок след издаването на акта - 10.06.2016 г. Фактът, че дружеството жалбоподател е представило неистински документи в процеса по избор и назначаване на независими външни експерти за извършване на прегледите на активите на пенсионните фондове и балансите на застрахователите, което е обусловило заличаването му от списъците на лицата, извършващи такива прегледи, се явява новооткрито обстоятелство от съществено значение за издаване на решението за назначаването му за извършване преглед на балансите на ЗД „Б. И“ АД, което не е било известно при издаване на първоначалния акт.
Заличаването на дружеството - жалбоподател от съответните списъци поради констатациите на административния орган, че вписването е извършено при липса на нормативните основания за това (допускане на жалбоподателя в противоречие с изискванията на нормативната уредба; неизпълнение на условията и реда за кандидатстване; отсъствие на предпоставките за вписване към момента на негово извършване, поради несъответствие със заложените изисквания за наличие на екип съгласно публикуваните покани за независими външни експерти, обективирани в доклада с вх. № 32-00-1498 от 02.09.2016 г. с приложени към него доказателства от EIOPA), формира извод за наличие на основание за възобновяване на административното производство на основание чл. 99, т. 2 АПК, завършило с постановяване на обжалваното решение.
По възражението за наличието или липсата на основания за заличаването съдебният състав не следва да се произнася, тъй като има влязло в сила решение на ВАС, с което е отхвърлена жалбата на „И. О” ООД срещу Решение по т. 1 от протокол № 51 от заседание на КФН, проведено на 02.09.2016 г., с което то е заличено от списъка на лицата, които да извършат преглед на активите на пенсионните фондове в България - т. 1.1, и от списъка на лицата, които да извършат преглед на балансите на застрахователите на българския застрахователен пазар - т. 1.2.
Двата акта - по определяне на лицата, които да извършат прегледите и по назначаване на конкретен независим външен експерт за всяко конкретно подназорно лице, са взаимозависими, като първият има обуславящ характер за втория и се явява предпоставка за реализиране на състава на втория. Ако дружеството не е вписано като лице, което може да извърши преглед, не може да бъде назначено за външен проверител на подназорно лице. Респективно, губейки качеството на независим външен експерт, то не може да извършва независим одит на поднадзорно лице.
Ето защо обстоятелство, че "И. О" ООД е заличено от списъка на лицата, които да извършат преглед на балансите на застрахователите на българския застрахователен пазар е правопогасяващ факт досежно възможността да осъществява тази дейност, включително по отношение ЗД „Б. И“ АД. Връзката между Решение по т. 1.2 от Протокол № 51 от заседанието на КФН на 02.09.2016 г. и процесното Решение № 628-ОЗ от 02.09.2016 г. на КФН е причинно-следствена и отмяната на Решението по Протокол № 51 предопределя извод за наличие на възприетото от регулатора фактическо основание за постановяване на оспорения в настоящото производство акт. Актът за заличаване в конкретната хипотеза е правопогасяващ факт, както по отношение назначаването на жалбоподателя като независим оценител, така и по отношение правата, произтичащи от договора му с поднадзорното лице.
Твърденията относно неуведомяването на дружеството за започване на производството по издаване на решението, не обосновават допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Видно от материалите по делото, жалбоподателят не е представил доказателства, които да установяват различно фактическо положение от възприетото от органа и съответно - водещо на други правни изводи относно законосъобразността на допуснатото възобновяване и постановената отмяна.
Обясненията и доказателствата, които евентуално жалбоподателят би могъл да представи пред КФН, ако тя го е била информирала за производството, не могат да променят факта, че "И. О" ООД е изключено от списъка на независимите външни експерти с влязъл в сила акт, поради обстоятелства които не са били известни на КФН. Евентуално заменяне на декларираните физически лица - експерти с други не може да поправи установеното нарушение - деклариране на неверни данни и представяне на заблуждаваща информация, което представлява нарушение на основното изискване за одобряване на независим експерт за прегледа - да бъде лице с висока професионална репутация съгласно формулировката на §10, ал. 1 от ДР на ЗВПКИИП.
Неоснователен е и доводът за незаконосъобразност на процесното решение, предвид фата, че Решението по т. 1 от протокол № 51 от 02.09.2016 г. на КФН не е влязло в сила към датата на издаването му, тъй като то е индивидуален административен акт, който съгласно чл. 13, ал. 3 ЗКФН подлежи на предварително изпълнение по закон.
Предвид изложените съображения жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
С оглед крайния изход на делото, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски е основателно. Същото е своевременно направено и доказано по размер. Претендираните от органа разноски възлизат на 1 800, 00 лв. – платено адвокатско възнаграждение. Неоснователно, предвид фактическата и правна сложност на спора, се явява направеното от жалбоподателя възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Ето защо и на основание чл. 143, ал. 1 АПК „И. О” ООД следва да бъде осъдено да заплати на Комисията за финансов надзор сумата от 1 800, 00 лв. – разноски за адвокатско възнаграждение.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на "И. О" ООД, ЕИК 121846175, със седалище и адрес на управление гр. С., бул. „К. Д. К“ № 22, срещу Решение № 628-ОЗ от 02.09.2016 г. на Комисията за финансов надзор.
ОСЪЖДА "И. О" ООД, ЕИК 121846175, със седалище и адрес на управление гр. С., бул. „К. Д. К“ № 22 да заплати на Комисията за финансов надзор, гр. С., ул. "Будапеща" № 16 разноски в размер на 1 800 лв. (хиляда и осемстотин лева).
Решението може да се обжалва пред петчленен състав на Върховния административен съд в 14 - дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.