Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на община И.д срещу решение № 2626/11.12.2018г. постановено по административно дело № 2841/2018г. по описа на Административен съд - Пловдив.
Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Твърди се, че неправилно решаващият съд е приел, че в оспореното решение на УО правилно е определен размера на финансовата корекция, тъй като не става ясно върху коя конкретна сума е определен този размер. Оспореното решение е издадено в нарушение разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК, тъй като липсва индивидуализиране на разпоредените с него права и задължения, а така също и липсват фактически и правни основания за издаването му. Твърди се, че УО е допуснал грешка при определяне на договорите сключени с изпълнител върху които е определил 10% финансова корекция. Съдът неправилно е приел, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1-3 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, тъй като методиката за оценка на офертите е напълно законосъобразна, като не са нарушени залегналите принципи в посочените правни норми. Сочи се, че в методиката възложителя ясно и в пълнота е представил правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, а и към методиката се съдържа и конкретно описание на съдържанието на техническото предложение, както и на критериите за неговото оценяване. Твърди се, че ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в този случай като гаранция за правилното прилагане на закона служат изложените от комисията подробни мотиви и липсват установени пороци в методиката за оценка на офертите, които да водят до невъзможност правилно и точно да бъдат изчислени резултатите в съответствие с одобрения критерий и да бъде избрана офертата, съответстваща в най-голяма степен на изискванията на възложителя.
Сочи се, че в проведената процедура няма промяна на предварително заложените критерии от методиката за оценка, като е дадена оценка „0“ на „Ен Ар Консулт“ ЕООД по критерий 2 и 3 от методиката, тъй като в предложението за изпълнение на поръчката са открити несъответствия, описани в протокола от работата на комисията. По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени процесния административен акт.
Ответникът – Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АС - Пловдив следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор.
Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд (ВАС), състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
С обжалваното решение АС - Пловдив е отхвърлил жалбата на община И.д против Решение № РД-02-36-1025/30.08.2018г., на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020г. за определяне на финансова корекция и е присъдил разноски с оглед изхода на спора.
За да постави този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че между управляващия орган по Оперативна програма "Регионално развитие" и община И.д е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура по директно предоставяне BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“ № РД-02-37-148/27.09.2016г. С. О условия бенефициерът е длъжен да прилага процедурите за избор на изпълнител, уредени в ЗОП и нормативните актове по прилагането му, в случаите, когато е възложител по смисъла на ЗОП.
В изпълнение на проекта общината е открила процедура за обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за изготвяне на оценка на съответствието и осъществяването на строителен надзор на жилищни сгради по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020, с 5 обособени позиции по проект BG16RFOP001-2.001-0138-С01 „Прилагане мерки за повишаване енергийната ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Ивайловград“.
Във връзка с извършен последващ контрол на обществената поръчка са констатирани нарушения, които водят до съмнение за нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции, поради което е подаден сигнал за нередност № 452 до УО на ОПРР.Аистративният орган е уведомил бенефициера за този сигнал, както и за откриването на процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ, като му е указал и възможността да направи възражения. Направени са възражения.
Подробно са описани констатираните нарушения, за извършването на които е инициирана проверката, а именно: незаконосъобразна методика – чл. 2, ал. 1 вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и неравно третиране на участниците по време на оценяването – чл. 2, ал. 1 от ЗОП вр. чл. 58, ал. 1 от ППЗОП.
При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.
Съдът е обосновал извод за наличие на нарушението по чл. 70, ал. 7 ЗОП относно методиката за оценка, която съдържа субективни критерии, от които не могат да се сравнят и да се оценят обективно техническите предложения в офертите, тъй като са използвани от възложителя понятия, които не дават точни и ясни указания за определяне на оценката по показател „Техническо предложение“ и посоченият от възложителя начин на определяне на оценката по техническия показател се базира на пълнота и начина на предоставяне на информация, което е в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 3 от ППЗОП.
По отношение второто нарушение, съдът е приел, че отнемайки точки от участника „Ен Ар Консулт“ ЕООД по критерии 2 и 3 от методиката, без да са налице обективни критерии за целта, води до некласирането му на първо място, което облагодетелства спечелилият участник, предложил по-висока цена в разрез с предварително обявените от възложителя условия в методиката за оценка, а именно оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Прието е, че в конкретния случай е използван метод за точкова оценка без дефиниран диапазон с определена максимална стойност за всеки показател и относителна тежест в проценти на всеки показател в комплексната оценка и по този начин комисията поставя оценки въз онова на субективната си преценка, което е нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП р. чл. 58, ал. 1 от ППЗОП.
Съдът е посочил, че макар в оспореното решение органа да не е посочил правното основание, то е посочил фактическите основания за издаване на решението, като липсата на правно основание не може да се квалифицира като съществено нарушение на изискването за форма на административния акт.
В съдебния акт е визирано, че двете нарушения попадат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ. Предвид нормата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013г., е посочено, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице дори само потенциална възможност за нанасяне на вреда, като закона не изисква УО да докаже наличието на точно финансово отражение.
По тези съображения съставът на АС Пловдив е обосновал извод за законосъобразност на обжалвания административен акт, поради което е отхвърлил жалбата. Решението е правилно.
Неоснователен е довода на касатора, че в оспорения административен акт липсват правни основания, тъй като видно от този акт в него административният орган е изложил такива основания – посочил е нарушените разпоредби – чл. 2, ал. 1 от ЗОП, чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и чл. 58, ал. 1 от ППЗОП, както и е обвързал тези нарушения с нормата на т. 9 и т. 16 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В оспореният административен акт са посочени в пълнота и фактическите основания за налагане на финансова корекция, за извършени две нарушения на норми от ЗОП.
Административният орган е установил две нарушения в обществената поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изготвяне на оценка на съответствието и осъществяване на строителен надзор на многофамилна жилищна сграда на ул. „Х. Б“ № 7, град Ивайловград“, с възложител община И.д.
Първото нарушение се изразява във формулиране на незаконосъобразна методика за оценка, в противоречие с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3 от ППЗОП.
Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В съответствие с чл. 33, ал. 1, изр. второто ППЗОП /в приложимата редакция преди изм. ДВ бр. 17 от 2019г., в сила от 1.03.2019г./, пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите.
В документацията за обществената поръчка и по точно в „Техническо предложение за изпълнение на поръчката – Тп“, са дефинирани използвани понятия с общо съдържание като : „посочва пълната последователност“, „прави пълно описание на всички дейности“, „описани са всички стъпки и мерки по управлението на контрол“, „разбира отлично задачите за изпълнение на договора“. При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП се установява, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване.
Правилен е изводът на административния съд, че така утвърденият механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП и не предоставя достатъчно информация за правилата които ще се прилагат при оценяването, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП. Пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите с оглед императивната забрана на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.
Правилни са изводите на решаващия съд, че залегналите показатели в методиката за оценяване не са пределно ясни и не могат да дадат необходимата информация в пълнота, за да имат възможност участниците да подготвят своите предложения, по начин да бъдат оценени с максимален брой точки. Именно включването в методиката на понятия с общо съдържание, дава възможност за различна интерпретация от комисията при извършване на оценяване на офертите т. е. последната няма да извърши обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите, което е нарушение не само на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, а и на чл. 2, ал. 1 от ЗОП в която са прогласени основните принципи свързани с възлагане на обществени поръчки. Методиката изготвена от възложителя е в разрез с тези основни принципи, особено с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Описаното нарушение на ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции и по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/, за всяко от тях е определен размер на ФК 5 %, като е определен общ размер 5 %, като са изложени мотиви от органа в тази част.
Второто нарушение е формулирано като неравно третиране на участниците по време на оценяването. Разпоредбата на чл. 58, ал. 1 от ППЗОП гласи, че Комисията класира участниците по степента на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия. В предварително обявените условия е посочено, че оценяването и класирането на офертите се извършва по критерия за възлагане „оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената, както и на показатели, включващи качествени и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Класирането се извършва на база получена от всяка оферта „Комплексна оценка“, която представлява сумата от индивидуалните оценки по определените предварително показатели : предлагана цена – Пц 60т. и Техническо предложение за изпълнение на поръчката – Тп 40 т. Посочено е още, че на първо място се класира участникът събрал най-много точки, като максималния брой е 100т. Установено е от УО че участникът „Ен Ар Консулт“ ЕООД е получил 0т. по критерии 2, 3 и 5 от таблица в раздел IV от документацията. В критерий 2 е посочено, че участникът прави пълно описание на всички дейности, които ще контролира строителния надзор при изпълнение на предвидените СМР на обекта, в съответствие с последователността за изпълнение и техническата спецификация. В критерий 3 е посочено, че участникът прави пълно описание на всички дейности за съгласуване на инвестиционните проекти, в съответствие с техническата спецификация. В критерий 5 е посочено, че участникът следва да разработи и представи график, изготвен съобразно дейностите и процесите описани в стратегията и организацията на изпълнение на дейностите и Техническата спецификация. В графика следва да е налице съответстващо разпределение на времето между различните процеси, съставящи отделните дейности, при отчитане и на времето необходимо за провеждане на нормално изисквани процедури, като е посочена и необходимата работна сила за изпълнението на всеки процес. П.то на 0т. по критерии 2 и 3 от „Ен Ар Консулт“ ЕООД от възложителя е мотивирано от Комисията с това, че макар и да е направил пълно описание на всички дейности, които ще контролира строителния надзор при изпълнение на СМР на обекта и на всички дейности за съгласуване на инвестиционните проекти, то те не кореспондират с представения линеен график, който е твърде общ и в него е описано извършване на строителен надзор по различните части, без да са посочени отделни дейности, посочени в предложението на участникът. Правилни са изводите на решаващият съд, че помощния орган на възложителя е нарушил посочената по-горе разпоредба от ППЗОП. Комисията е тълкувала разширително условията заложени в методиката за оценка на офертите по отношение на посочения участник, тъй като в даденото описание в колона първа на таблицата по критерии 2 и 3 е посочено точно какво ще се оценява, като представения график не се оценява по тези два критерия. По тях следва да се оцени само и единствено пълното описание на дейностите, които ще контролира строителния надзор и пълното описание на всички дейности за съгласуване на инвестиционните проекти, а графика следва да се оцени с описателната част на дейностите в критерий 5, където също е присъдено 0т., поради факта че в графика не е отразена изискуемата се работна сила. Комисията определена от възложител, също е констатирала, че участникът „Ен Ар Консулт“ ЕООД е представил пълно описание на всички дейности, които ще контролира строителния надзор при изпълнение на предвидените строително-монтажни работи, като са дадени и пълно описание на всички дейности за съгласуване на инвестиционните проекти, и въпреки това, в нарушение на залегналите условия на възложителя, комисията е обвързала тези дейности с съответствието на графика, което обаче следва да се прецени само при оценка на критерий 5, а не и по отношение на критерии 2 и 3. Отнемането на точки от този участник въпреки липсата на обективни критерии за това и в разрез със заложените от възложителя условия, на които участникът е отговарял, води до неговото некласиране, а от там и до нарушаване на основните принципи посочени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Отстраняването на този участник е в нарушение на чл. 58, ал. 1 от ППЗОП тъй като класирания участник – „Новел“ ЕООД е предложил по-висока цена в разрез с предварително обявените от възложителя условия в методиката за оценка. Следва да се има в предвид, че използвания от възложителя метод за оценка е точков т. е. за всеки един от критериите се дават определен брой точки, които в случая са 5т., и са максимален брой, като липсва обаче дефиниран диапазон, което води до нарушаване на принципа за прозрачност при оценяване. Изводите на решаващия съд за извършено нарушение на разпоредбите на ЗОП и ППЗОП са правилни и във връзка със събраните по делото доказателства.
Описаното нарушение по ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по т. 16 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции и по реда на ЗУСЕСИФ, а именно : липса на прозрачност и/или равно третиране по време на оценяването“. Определена е финансова корекция за всеки едни от договорите в размер на 5 %, като е определен общ размер от 5%.
Правилни са изводите на съда, че не е налице грешка при определяне на основата върху която е определена 10% финансова корекция, тъй като тя е определена върху допустимите разходи по сключените договори с изпълнителя по сключената обществена поръчка по всяка една от обособените позиции.
Правилно и в съответствие с разпоредбата на чл. 7 от Наредбата, за установените нередности е определена една обща финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи върху засегнатите договори.
При липса на пороците сочени като касационни основания за отмяна, постановеното решение, следва да бъде оставено в сила, като валидно допустимо и правилно.
По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2626/11.12.2018г. постановено по административно дело № 2841/2018г. по описа на Административен съд - Пловдив
Решението е окончателно.