Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на десети януари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:К. А. ЧЛЕНОВЕ:ВЕСЕЛА АН. Б. при секретар М. Д. и с участието на прокурора Д. П. докладваното от председателяК. А. по адм. дело № 9537/2021

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Института по роботика „Св. Апостол и евангелист Матей“ в Българска академия на науките (Института по роботика/Института), срещу Решение №2811 от 26.04.2021 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. дело №1318/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Института срещу Решение №0901-2 от 21.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори от 28.05.2019 г. по Обособена позиция 1 с изпълнител „Копекс и Ко“ ЕООД и от 16.05.2019 г. по обособена позиция 2 с изпълнител „Менкаура“ ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Оспорва извода на първоинстанционния съд за наличие на нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Счита, че съдът не е изследвал обстойно фактическата обстановка по делото, не е анализирал твърденията му, като липсва произнасяне по релевираните в жалбата и писмените бележки доводи за незаконосъобразност на оспорения акт.

Твърди, че в административния акт липсват фактически основания, които да установят наличието на материалните предпоставки за налагане на финансова корекция. Липсва анализ на предмета на поръчката, техническите спецификации и методиката за оценка в цялост, а съдът само е преповторил твърденията на органа, без да изложи собствени мотиви.

Излага подробни доводи за липса на нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, анализирайки минималните изисквания и надграждащите обстоятелства в спорния показател от методиката за оценка. Счита, че заложените показатели за оценка са определени в точни числови изражения, и в никакъв случай не предполагат оценяване на пълнотата и начина на представяне на офертите.

Според касатора липсва произнасяне за характера и сериозността на евентуалната нередност, както и за финансовото влияние на нарушението. Неправилни са мотивите касаещи основата, върху която е определена корекцията. Не са обсъдени и доводите, че дори и да е осъществено нарушение, то се касае за маловажен и незначителен случай, и не следва да бъде налагана финансова корекция.

Твърди, че средствата по сключените договори са верифицирани, сертифицирани и платени, а с процесното решение на РУО е извършена повторна проверка и е определена финансова корекция на вече проверените средства, в противоречие на чл. 102, във вр. с чл. 99 АПК. Според касатора липсва аргумент за извършване на „последващи проверки на допустимостта на разходите“.

Твърди неправилност на извода на съда, че представените и приети одитни доклади и контролни листове са правно ирелевантни към спора. Излага подробни мотиви относно важността на ефективното функциониране на системата за управление и контрол и съответно твърди слабости при функционирането й, пряко рефлектиращи при управлението на средствата по проекта. Счита, че УО не е положил дължимата грижа, като не е извършил предвидения адекватен контрол за законосъобразност преди верифициране и плащане на разходите по проекта, поради което приложение трябва да намери разпоредбата на чл. 77 от Закона за управление на средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалваният административен акт. Алтернативно прави искане за намаляване размера на определената финансова корекция поради „малозначителност и несъразмерност“, както и за алтернативно прилагане разпоредбата на чл. 77 ЗУСЕСИФ“. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от юрк. Р. Ц..

Ответникът – Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробно фактите по делото и възражения по релевираните касационни основания, като счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за осъществено от касатора нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, и съответно законосъобразно е определена по основание и размер финансова корекция за него.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Ответникът се представлява от пълномощник Н. С..

Ответниците - Национален военен университет В. Л. - гр. В. Т. Технически университет – Габрово, Институт за ядрени изследвания и ядрена енергетика, Геолого-географски факултет към СУ Св. К. О. С. С. летателни технологии, и Институт по металознание, съоръжения и технологии с център по хидро и аеро динамика Акад. А. Б. не изразяват становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 01.06.2018 г. между Института по роботика „Св. апостол и евангелист Матей“ при БАН и още седем бенефициера и УО на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект „Изграждане и развитие на Център за компетентност Квантова комуникация, интелигентни системи за сигурност и управление на риска (Quasar)“ на стойност 13 500 000 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 100%.

На 27.02.2019 г. Директорът на Института по роботика „Св. апостол и евангелист Матей“ в БАН с Решение №5 открива процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на строително-монтажни работи в лаборатории, част от два интегрирани симулационни центъра на ЦК QUASAR, по две обособени позиции“. Документацията по процедурата е публично достъпна на адрес: http://ir.bas.bg/profile/10_procedure/10_procedure.html.

На 15.05.2019 г. между Национален военен университет „В. Л. – гр. В. Т. и „Менкаура“ ЕООД е сключен договор по обособена позиция 2 на стойност 298 696,92 лв. без данък добавена стойност.

На 28.05.2019 г. между Висше военноморско училище „Н. Й. В.“ и „Копекс и Ко“ ЕООД е сключен договор по обособена позиция 1 на стойност 253 855,52 лв. без данък добавена стойност.

На 31.10.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ уведомява Института по роботика „Св. апостол и евангелист Матей“ при БАН за установена нередност по обществената поръчка.

На 13.11.2019 г. Института по роботика „Св. апостол и евангелист Матей“ при БАН представя възражение.

На 21.01.2020 г, с Решение №РД-0901-2, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ определя на Института по роботика „Св. апостол и евангелист Матей“ при БАН финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договорите от 28.05.2019 г. по Обособена позиция 1 с изпълнител „Копекс и Ко“ ЕООД и от 16.05.2019 г. по обособена позиция 2 с изпълнител „Менкаура“ ЕООД за нередност за нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, класифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата.

При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд приема, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Съдът приема, че показателят „Организация и професионална компетентност на персонала (ръководен екип и персонал), на който е възложено изпълнението на поръчката”, противоречи на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Съдът възприема изводите на административния орган, че в изготвената от възложителя методика, по отношение спорния показател се оценява описанието и най-вече пълнотата на представената информация, свързана с изрично посочени (изброени) от възложителя обстоятелства, като видно от методите за формиране на оценката, броят на точките зависи от степента на описание.

Според съда от заложената скала за оценяване се установява, че ще бъде оценявано с по-голям брой точки предложение на участник, в което организацията на работа на екипа е разписана по-подробно и детайлно, в сравнение с описанието на организацията на работа според минималните изисквания.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е правилен.

По отношение на допуснатите съществени нарушения на съдопроизводствените правила, касаторът сочи, че съдът не е изложил мотиви относно приетото, че с така установените надграждащи компоненти и предвидената скала за оценка се стига до оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията.

Безспорно е, че съдът, с оглед на чл. 172а, ал. 2 АПК, е длъжен в мотивите си, освен становищата на страните и фактите по делото, да изложи и правните си изводи. Липсата на мотиви е основание за отмяна на съдебното решение, защото пречи да се провери правилно ли е процедирал съдът при разглеждане и решаване на делото. В случая, видно от обжалваното съдебно решение, първоинстанционният съд приема, че чрез заложената скала се оценяват с повече точки офертите, в които са предвидени повече на брой допълнителни обстоятелства, следователно се оценява пълнотата на офертата. Дали тази преценка е правилна и обоснована е въпрос на обоснованост и съответствие с материалния закон на съдебното решение, а не е липса на мотиви. Това прави довода на касатора неоснователен.

Преценката за съответствие на приетия от бенефициера показател за оценка с изискванията на закона следва да бъде направена на базата на предмета на процесната обществена поръчка.

Видно от предмета на процесната поръчка става въпрос за извършване на строително-монтажни работи с цел модернизация и обновяване на помещения за създаване на симулационни центрове.

В случая, по показател ТО „Организация и професионална компетентност на персонала (ръководен екип и персонал), на който е възложено изпълнението на поръчката”, за да гарантира минималните си изисквания, заложени в техническата спецификация, бенефициерът е определил следните минимални изисквания: 1.) участникът е предложил организация на експертите /ръководен състав/ и трудовия ресурс /работници/, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, координация и съгласуване на дейностите, глобалното разпределение на времето и ресурсите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложените СМР; 2) участникът е предложил начини за осъществяване на комуникация с възложителя; идентифицирал, изброил и описал е техническите средства и процеси, организационните мерки и действия, разпределението в структурата на ръководния състав на отговорностите и дейностите, свързани с осъществяване на комуникацията с Възложителя, както и логическата и функционална връзка между тях.

Надграждащите шест обстоятелства, наличието на които обуславя по-високата оценка, са: 1.) За изпълнението на обекта на конкретната обособена позиция на ниво отделна задача, за всяка отделна задача следва да се дефинират начален, краен момент и конкретните (касаещи изрично дадената задача) дейности по проследяване и контрол на нейното изпълнение; 2.) За изпълнението на отделните дейности по изпълнение на обекта на конкретната обособена позиция, идентифицирани от участника, е дефиниран необходимия човешки ресурс -ръководен екип и персонал, както и разпределението на времето и ресурсите за тяхното изпълнение и задълженията на отговорния/те за изпълнението им експерт/и; 3.) Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на екипа от експерти /ръководния състав/, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката в рамките на и свързано с оферирания от участника срок за изпълнение, както е посочено в календарния график; 4.) Посочено е разпределението на дейностите по изпълнение на обекта по вертикална йерархичност в екипа, посочено и доказано е възлагането на отделни задачи между експертите от експертния екип, както и от експертния екип на работниците на участника. Описан е контролът върху изпълнението на задачите, отчитането на резултатите и проследяване на спазване на изискванията за качество; 5.) Посочени са начин на комуникация с Възложителя и организационни мерки на персонала, доказващи ефективност на комуникацията и надеждност на комуникацията; 6.) Посочени са и други организационни мерки извън посочените в изискванията на Възложителя, които са описани като вид, обхват и съдържание, конкретни са за целите на настоящата поръчка и нейния предмет и е доказано, че тяхното включване ще доведе до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката.

Сравнението на минималните и надграждащите обстоятелства показва следното:

Първото минимално изискване е относно разпределението на отговорностите и дейностите между персонала, а първото надграждащо обстоятелство е описание на задачите. От дефиницията на понятието „задачи“ е видно, че става въпрос за работа, която се възлага самостоятелно и може да се проследи изпълнението й еднозначно. От документацията е видно, че в обхвата на поръчката попадат конкретни дейности, необходими за изпълнението на определения от възложителя обект, определени в техническите спецификации, неразделна част от документацията за обществената поръчка.

Следователно, за задоволяване на минималните изисквания участникът би следвало да е представил организация на ключовия екип на ниво дейности в обхвата на поръчката и спецификацията. Организацията трябва да включва отговорностите, т. е. задълженията като функции, и дейностите, т. е. действията в съответната област, работата, която трябва да извършат членовете на персонала.

Това значи, че на ниво минимални изисквания участникът трябва да представи функциите и действията, работата на ключовия екип в съответните точно посочени в техническите спецификации дейности. Задачите от първото надграждащо обстоятелство фактически би трябвало да дефинират действията в съответната област, работата, която трябва да се извърши, защото „задача“ е определена работа, но от гледна точка не на ключовия екип, а от гледна точка на самата работа. Но за да представи минималното изискване за организация на дейностите на ръководния състав и работниците, участникът трябва да е идентифицирал тези дейности, тези работи, тези задачи. По този начин първото надграждащо обстоятелство не се явява следващо ниво на конкретизация, а повторение на вече дефинираните задачи с цел организация на екипа по дейностите. Факта, че по отношение на понятието „задача“ е налице дефиниция не променя този извод, защото не е налице дефиниция на понятието „дейност“. А семантиката на двете думи е еднаква – работа, която трябва да се изпълни.

Второто надграждащо обстоятелство по отношение на организацията на дейностите на експертите от минималното изискване също не е нищо друго освен представяне на вече представената информация, но този път от гледна на работата, към която следва да се посочи конкретния експерт. Но това не е нищо друг освен представяне по друг начин на вече оцененото в минималните изисквания. Наред с това с това надграждащо обстоятелство се иска да се посочат и „задълженията на отговорния/те за изпълнението“, което не е нищо по-различно от „как се разпределят отговорностите“ по минималното изискване.

Третото надграждащо обстоятелство визира мерки за вътрешен контрол и организация на екипа от експерти. Контролът е част от управлението на персонала, а ясното разделяне на екипа от експерти (като минимално изискване) и вътрешен контрол (като надграждащо, даващо по-голяма гаранция за изпълнение на поръчката с исканото качество) сочи, че в случая става въпрос за различни изисквания, а не за представяне по нов начин на вече представена информация.

Четвъртото надграждащо обстоятелство отново визира разпределението на дейностите в екипа и контролът върху изпълнението на задачите, което не се различава от заложеното минимално изискване и първите две надграждащи обстоятелства.

Петото надграждащо обстоятелство визира посочени начини на комуникация с възложителя и организационни мерки на персонала, доказващи ефективност на комуникацията. „Начини на комуникация с възложителя” от надграждащото условие съвпада с „начин на комуникация с възложителя” от минималното, по отношение на „организационните мерки” е налице различие с минималните изисквания, където тези мерки са в структурата на ръководния състав, а в надграждащото изискване са за „персонала”.

Шестото надграждащо обстоятелство визира други организационни мерки, извън посочените от възложителя. Тези организационни мерки са различни от конкретно изискуемите при минималното изискване организационни мерки във връзка с исканото качество на комуникацията с възложителя, поради което също не е налице оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията.

Видно от горното изводът на органа, потвърден от съда, че целият показател е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е неправилен. По отношение на първото минимално изискване и първото, второто, четвъртото и петото надграждащи обстоятелства е налице оценяване на начина и пълнотата на представяне на информацията поради факта, че същата информация вече е била оценена в рамките на минималните изисквания, т. е. начинът и пълнотата на оценяване сами по себе си се явяват показател за оценка. Това прави верен крайният извод на органа за допуснато от бенефициера нарушение на тази разпоредба.

В съответствие с чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

От шестото надграждащо условие не става ясно какви други организационни мерки, извън посочените от възложителя, биха довели до повишаване качеството на изпълнение на поръчката и как тези мерки ще бъдат сравнени и оценени. В този смисъл правилен е изводът на ръководителя на УО, че критериите са неясни и изцяло подчинени на субективната преценка на оценителната комисия, тъй като преценката дали конкретни предвидени в предложението на участника организационни мерки гарантират постигане на по-високо качество, не се основават на предварително зададени обективни измерители. Липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по това надграждащо условие е в нарушение на изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП и води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на конкуренцията.

С оглед на изложеното изводът на съда за законосъобразност на оспорения акт е правилен.

Видно от горното бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. За това нарушение, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата – не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wrocƚaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността. Нередността е основанието на финансовата корекция.

Що се отнася до нейния размер, административният орган правилно и подборно е мотивирал приложимите нормативни актове като правилно е квалифицирал нередността по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Правилно е определена и основата на корекцията.

Неоснователно е твърдението на касатора за нарушение на чл. 102 във вр. с чл. 99 АПК, тъй като на етап верификация на разходите, процедурата е била проверена и разходите по договорите са били верифицирани без забележки и платени. Очевидно касаторът смесва производствата по верификация и по определяне на финансова корекция. Фактът на проведено производство по верификация на средства не означава, че за органа е преклудирана възможността да проведе производство по определяне на финансова корекция при установена нередност. В ЗУСЕСИФ са регламентирани два независими от материална гледна точка режима – единият, относно верифицирането (одобряването) на извършените разходи по изпълнението на проекта, като се преценява тяхната допустимост с оглед на съответствието им с нормативно регламентираните условия, и другият - относно финансовите корекции за нередности. Това са два отделни правни института, прилагани на различно основание и в различни производства. Отказът да се верифицират средства не се основава на наличие на нередност, нито представлява елемент от процедурата по определяне на финансова корекция. В случая, е налице единство между фактическите и правните основания посочени от административния орган, като всички са свързани с преценката за наличие на нередност и определяне на финансова корекция. В тази връзка доводите на касатора за извършване на „последващи проверки на допустимостта на разходите“ са неоснователни.

Неоснователни са и твърденията, че приетите по делото одитни доклади са правно релевантни към спора. Одитните доклади, на които касаторът се позовава, не касаят законосъобразността на определената финансова корекция. Те са свързани с проверката и оценката на системите на управление и контрол в управляващия орган на оперативната програма и не съставляват относимо доказателство, което би се отразило върху правнорелевантните факти по спора, както правилно е приел и първоинстанционният съд. В тази връзка неоснователни са и твърденията за „слабости“ в системата за управление и контрол, които са се отразили върху законосъобразността на оспорения акт. Както беше посочено по-горе проверката на допустимостта на разходите в производството по верификация на разходите и проверката за наличие на нередности са две различни производства и смесвайки ги, касаторът напълно погрешно е мотивирал сочените „слабости“ в системата по управление и контрол и ги е обвързал със законосъобразността на акта за определяне на финансова корекция. В този смисъл неоснователни са и твърденията за приложение на чл. 77 ЗУСЕСИФ.

По отношение на посочената от касатора съдебна практика, следва да се посочи, че изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП винаги са за една точно определена методика за оценка, която нито е абстрактна, нито има универсално приложение, тъй като с оглед на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите за възлагане, трябва да бъдат свързани с предмета на поръчката. С оглед на това дори и идентични по съдържание методики могат да бъдат оценени по различен начин с оглед на различния предмет на обществените поръчки.

Неоснователно е и искането за намаляване размера на определената финансова корекция поради „малозначителност и несъразмерност“. Определеният процентен показател корекция съответства на нормативно предвидения от 5% върху допустимите разходи по проекта, извършени в резултат от договорите за възлагане на обществени поръчки.

Изложеното прави жалбата на Института по роботика неоснователна и съдът следва да я отхвърли.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 3 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди Института по роботика да заплати на Изпълнителна агенция „Програма за образование“ направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 150,00 лв. на основание чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №2811 от 26.04.2021 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. дело №1318/2020 г.

ОСЪЖДА Института по роботика „Свети апостол и евангелист Матей“, седалище и адрес гр. София, ул. „Г. Б. бл. 2, ет. 4 да заплати на Изпълнителна агенция „Програма за образование“, седалище и адрес гр. София, бул. „Цариградско шосе“ №125, бл. 5, ет. 1, 150,00 (сто и петдесет) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Калина Арнаудова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ В. А. п/ Полина Богданова