Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на десети януари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. В. ЧЛЕНОВЕ:МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Георги Христовизслуша докладваното от съдиятаЮ. Р. по адм. дело № 9540/2021

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Технически университет София срещу Решение № 4498 от 06.07.2021 г. по адм. д. № 3727/2021 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата му срещу Решение № 16-3/23.03.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ (ОП „НОИР“) 2014-2020 г. и изпълнителен директор на Изпълнителна агенция „ОП „НОИР“ за определяне на финансова корекция на Технически университет София в размер на 25 % по договор З-133/23.09.2020 г. с изпълнител FS Bondtec Semiconductor GmbH на стойност 236 268,80 лева без ДДС (283 522,56 лева с ДДС).

Касационният жалбоподател сочи, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Оспорва изводите на съда за осъществен състав на нередност при провеждане на обществената поръчка. Моли да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, като касационната инстанция отмени административния акт. Претендира присъждане на разноски.

Ответникът изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд приема, че касационната жалба е процесуално допустима, тъй като е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на Технически университет София срещу Решение № 16-3/23.03.2021 г. на ръководителя на УО на ОП „НОИР“ 2014-2020 г. и изпълнителен директор на Изпълнителна агенция „ОП „НОИР“ за определяне на финансова корекция на Технически университет София в размер на 25 % по договор З-133/23.09.2020 г. с изпълнител FS Bondtec Semiconductor GmbH на стойност 236 268,80 лева без ДДС (283 522,56 лева с ДДС).

Съдът е установил от фактическа страна, че Технически университет София е бенефициер по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020 г. За разходване на средствата бенефициерът е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка и е сключил договор с предмет: „Доставка на полуавтоматична станция за опроводяване на микрочипове за нуждите на ТУ-София, по проект BG05M2OP00I-1.001-0008 „Национален център по мехатроника и чисти технологии“. Договорът е сключен с избрания за изпълнител участник FS Bondtec Semiconductor GmbH, който е австрийско дружество, т. е. чуждестранно лице.

При извършения последващ контрол административният орган е установил, че избраният за изпълнител участник не е спазил задължителната електронна форма за подаване на Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) и в досието на обществената поръчка липсват документи, удостоверяващи отсъствието на основанията за задължително отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 3 и 6 ЗОП. Относно основанието по чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП липсва документ, представен от участника или служебно получен от възложителя относно липса на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски към държавата и общината по седалището на възложителя. Относно основанието по чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП липсва декларация на участника по чл. 58, ал. 4 ЗОП, съответно официално заявление по чл. 58, ал. 5 ЗОП, направено пред компетентен орган в съответната държава, ако такава декларация няма правно значение.

Въз основа на горната фактическа обстановка административният орган е приел, че във връзка с неспазването на формата за представяне на ЕЕДОП възложителят е допуснал нарушение на чл. 121, ал. 1 и 2 ЗОП във връзка с чл. 39, ал. 2, т. 1 ППЗОП, чл. 67, ал. 1 ЗОП, чл. 54, ал. 1 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. Във връзка с липсата на документи относно основанието за задължително отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП възложителят е допуснал нарушение на чл. 121, ал. 1 ЗОП и чл. 98, ал. 1, т. 7 ППЗОП във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 2 и 3, чл. 58, ал. 1, т. 2 ЗОП, чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. Във връзка с липсата на документи относно основанието за задължително отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП възложителят е допуснал нарушение на чл. 121, ал. 1 ЗОП и чл. 98, ал. 1, т. 7 ППЗОП във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 2 и 3, чл. 58, ал. 1, т. 3, ал. 4 и 5, чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. Нарушенията са квалифицирани като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с т. 16 „Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка“, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател на корекцията в размер на 25 %.

Съдът е установил релевантните факти и обстоятелства и е извършил проверка на административния акт на основанията по чл. 146 АПК, в резултат на която е обосновал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция - актът е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Решението е валидно, допустимо и правилно.

Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател, че електронната форма на ЕЕДОП не е задължителна и че ръководителят на УО е бил длъжен да зачете подписания на хартиен носител ЕЕДОП, сканиран в PDF формат и запаметен на електронен носител.

Съгласно чл. 67, ал. 4 ЗОП (в сила от 01.04.2018 г.) Единният европейски документ за обществени поръчки се представя в електронен вид по образец, утвърден с акт на Европейската комисия. Същото изискване е поставено и в утвърдената документация за участие. Посоченият образец на ЕЕДОП е публично достъпен на сайта на Е. К. включително в български вариант (https: //espd eop.bg/espd-web/filter?lang=bg), както и на страницата на АОП на публично достъпен електронен адрес https: //www2.aop.bg/obrazci-i-spisyci/obrazci/ в раздел „Образци“. В самия регистър на обществените поръчки има раздел „ЦАИС ЕОП-ЕЕДОП“, който представлява Система за попълване и повторно използване на ЕЕДОП, включително на български език. От изложеното следва, че задължителният образец на ЕЕДОП, утвърден с акт на Европейската комисия, е публично достъпен за всички лица, желаещи да подадат заявление за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка и да декларират относимите за тази процедура изисквания за лично състояние и съответствие с критериите за подбор в образец на ЕЕДОП. Доколкото е налице утвърден образец, предоставен за ползване от участниците на български език, то няма пречка за участниците да генерират сами такъв образец и да го попълнят с изисканата от възложителя информация.

В настоящия случай комисията не е установила несъответствието на подадения ЕЕДОП с изискването за представянето му в електронен вид, подписан с електронен подпис от всички лица, които имат задължение да го подпишат. Комисията не е отчела и факта, че възможността за представяне на ЕЕДОП на хартиен носител, сканиран като PDF файл и записан на електронен носител, е предвидена само до 18 април 2018 г. съгласно указанията, дадени в Приложение № 1 от Регламент за изпълнение (ЕС) 2016/7 на Комисията от 5 януари 2016 година за установяване на стандартния образец за единния европейски документ за обществени поръчки. В посоченото приложение се съдържа изрично указание, че съгласно член 59, параграф 2, втора алинея от Директива 2014/24/ЕС ЕЕДОП се представя единствено в електронен вид; това изискване обаче може да бъде отложено най-късно до 18 април 2018 г. Това означава, че както изцяло електронната версия на ЕЕДОП, така и версията на хартиен носител могат да съществуват едновременно най-късно до 18 април 2018 г. В случая обществената поръчка е открита с Решение № ОП-89 от 04.03.2020 г. Следователно участникът е можел да представи ЕЕДОП единствено в електронен вид. Комисията на възложителя е следвало да установи несъответствието с изискуемата от възложителя и закона форма на ЕЕДОП и по реда на чл. 54, ал. 7-9 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) да изиска от участника да представи нов ЕЕДОП в електронна форма, подписан с електронен подпис като електронен документ по смисъла на Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги (ЗЕДЕУУ).

Относно останалите фактически констатации на административния орган касационният жалбоподател няма относими оплаквания. Твърденията, че участникът-чуждестранно лице е представил документи за липса на задължения за данъци и осигурителни вноски, издадени от австрийските компетентни органи, са неотносими към спорния въпрос по приложението на чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП. Констатацията на ръководителя на УО е, че в досието на обществената поръчка не се съдържат документи, удостоверяващи липса на задължения към държавата и общината по седалището на възложителя, т. е. към българската държава и към Столична община, а не по седалището на чуждестранното лице, което в случая се намира в Австрия. Във връзка с основанието по чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП касационният жалбоподател не излага никакви твърдения, нито оспорва констатациите на административния орган. По делото не се спори, че институциите в Австрия не издават удостоверения за липса на нарушения на трудовото законодателство на австрийските предприятия, както е посочено в писмо от търговския отдел при Австрийското посолство - в законодателството на Австрия не е предвидено издаване на такъв документ. При това положение за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП участникът, избран за изпълнител, е следвало да представи декларация, ако такава декларация има правно значение съгласно това законодателство, а ако декларацията няма правно значение - да представи официално заявление, направено пред компетентен орган на Р Австрия, каквито възможности са предвидени в чл. 58, ал. 4 и 5 от ЗОП. Това не е сторено, поради което в досието на поръчката не е налична декларация или официално заявление за липса на обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП.

Административният орган правилно е приел, че ЕЕДОП и останалите документи, които се представят преди сключването на договора за възлагането на поръчката с цел удостоверяване на отсъствието на задължителните основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 3 и 6 ЗОП, са задължителна част от досието на обществената поръчка.

Правната уредба на досието на обществената поръчка се съдържа в глава четиринадесета „Досие на обществената поръчка“ от ЗОП и в глава десета „Досие на обществената поръчка“ от ППЗОП.

В чл. 121, ал. 1 ЗОП се предвижда, че възложителите създават и поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Информацията в досието на обществената поръчка се организира по начин, който дава възможност за хронологична проследимост на всички действия на отговорните длъжностни лица, във връзка с подготовката, провеждането, приключването и отчитането на изпълнението на обществената поръчка (чл. 98, ал. 2 ППЗОП). Възложителят определя едно или повече длъжностни лица, които организират съдържанието на досието и документират движението на документите, съдържащи се в него (чл. 98, ал. 3 ППЗОП). Възложителят осигурява условия и отговаря за съхранението на досието на обществената поръчка в сроковете по чл. 122 ЗОП (чл. 98, ал. 4 ППЗОП).

Съдържанието на досието е регламентирано в чл. 121, ал. 2 ЗОП. Съгласно последната разпоредба досието съдържа всички решения, обявления, документацията и други допълнителни документи, разясненията, поканите, протоколите, окончателните доклади на комисията, офертите или заявленията за участие, доказателства за предприетите действия по чл. 44, ал. 3–5, описание на причините, поради които се използват други средства за подаване на документи, различни от електронните при електронното подаване, а в случаите на осъществен предварителен контрол – и становищата на Агенцията по обществени поръчки и мотивите на възложителя за неприетите препоръки. Досието съдържа договора или рамковото споразумение, както и всички документи, свързани с изпълнението и неговото отчитане.

Доколкото ЕЕДОП е неразделна част от заявлението за участие (чл. 67, ал. 1 ЗОП и чл. 39, ал. 2, т. 1 ППЗОП), то същият документ съгласно чл. 121, ал. 2 ЗОП следва да се съдържа задължително в досието на обществената поръчка.

В ППЗОП допълнително са изброени още документи, които представляват част от досието на обществената поръчка. Съгласно чл. 98, ал. 1, т. 7 ППЗОП (в редакцията към датата на откриване на процедурата с Решение № ОП-89 от 04.03.2020 г.) досието за всяка обществена поръчка освен документите и информацията по чл. 121, ал. 2 ЗОП включва и документите, представени от определения за изпълнител участник преди сключването на договора.

Въз основа на горните факти и приложимата правна уредба административният орган и съдът са достигнали до правилен извод за осъществен състав на нередност по т. 16 „Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка“ в хипотезата на б. „а“, съгласно която изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. Възложителят е допуснал до оценка и е избрал за изпълнител участник, който нито валидно е декларирал липсата на задължителните основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1 ЗОП, нито е доказал липсата на част от тези основания при сключване на договора. По този начин възложителят не е осигурил документална проследимост и прозрачност относно спазване на императивните изисквания на закона.

В съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ административният орган е определил корекцията по пропорционалния метод, като е приложил предвидения от законодателя размер от 25 %. Правилно е определена и основата на финансовата корекция - в съответствие с действащата редакция на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ към датата на издаване на акта.

По изложените съображения съдът е достигнал до правилен извод за законосъобразност на акта за финансова корекция. Обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора в полза на Изпълнителна агенция „Програма и образование“ следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 4498 от 06.07.2021 г. по адм. д. № 3727/2021 г. на Административен съд София-град.

ОСЪЖДА Технически университет София с адрес гр. София, бул. „Св. К. О. № 8 да заплати на Изпълнителна агенция „Програма и образование“ разноски в размер на 100 (сто) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Таня Вачева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ М. Г. п/ Юлия Раева