Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на десети януари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:К. А. ЧЛЕНОВЕ:ВЕСЕЛА АН. Б. при секретар М. Д. и с участието на прокурора Д. П. докладваното от съдиятаВ. А. по адм. дело № 9550/2021
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Русе, срещу Решение №27 от 20.07.2021 г. на Административен съд – Русе по административно дело №340/2021 г.
С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение от 10.05.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, с което на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Русе, е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите за финансиране разходи по договор с ДЗЗД „Русе – ВиК“ АД от 22.03.2021 г. за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).
Касационният жалбоподател – „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Русе, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Счита, че първоинстанционният съд не е анализирал доказателствата по съществото на спора и не е обосновавал правните си изводи.
Касаторът се позовава на съдебна практика на Върховния административен съд (ВАС), като базира доводите си за неправилност на обжалваното решение на цитати от съдебни решения на касационната инстанция по сходни казуси. Поддържа становище за неправилност на изводите на първоинстанционния съд, който изцяло е възприел становището на административния орган без да обсъди твърденията и аргументите в жалбата.
Счита за неправилен извода на съда за припокриване като съдържание между надграждащия компонент 2.1.Б. и кореспондиращия му базов (задължителен) компонент 2.1.А. Излага, че идентифицирането на длъжности и взаимовръзки между заинтересовани страни, вкл. техни имена, каквото е съдържанието на схемата (компонент 2.1.А.), не може да се счете за еквивалентно на организацията на персонала, и то по конкретни аспекти (компонент 2.1.Б.). По отношение на надграждащите елементи акцентът е поставен не върху способността на участниците да изпълнят дейностите, а да ги изпълнят със съответна степен на качество, идентифицирани от възложителя посредством указанията към тях.
Твърди неправилност на изводите на съда, съответно административния орган, по отделните елементи, формиращи надграждащия елемент 2.1.Б. Оспорва и изводите за незаконосъобразност на методиката за оценка поради обстоятелствата, включени в надграждащите компоненти 2.2.Б. и 2.4.Б.
Излага подробни доводи (39 стр.) с конкретни възражения по всеки извод на административния орган и съда, като счита за доказано, че не е налице твърдяното нарушение чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 70, ал. 5 във връзка е чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП.
Счита, че липсва финансово отражение на твърдяното нарушение, както и реална или потенциална вреда на средствата на ЕСИФ.
Поддържа изцяло въведените възражения в първоинстанционното производство, които съдът не е обсъдил.
Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените за двете инстанции разноски по представен списък. Касаторът се представлява от адв. Д. Б.-Ганева и адв. П. Х., Софийска адвокатска колегия.
Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ не изразява становище по жалбата.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е основателна.
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:
На 31.07.2019 г. между Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ и „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Русе, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „ВиК Русе“ ООД“.
На 03.02.2020 г. с Решение №ЗУП-3-2 управителят на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Русе, открива процедура за открита обществена поръчка с предмет „Инженеринг на обект: Реконструкция на ВиК мрежи в ЦГЧ, гр. Русе“.
Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерия оптимално съотношение качество/цена при два показателя: П1 „Предложение за проектиране и строителство“ и П2 „Ценово предложение“. За показателя „Предложение за проектиране и строителство“ са определени четири подпоказателя: 2.1 „Организационна схема и взаимоотношения между страните по време на изпълнението на поръчката“, 2.2 „Предложение за проектиране и строителство“, 2.3 „Строителна програма и времеви график на изпълнението“ и 2.4 „Мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение. Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката“, включващи по един задължителен (базов) и по един надграждащ компонент, оценявани по съответна формула. Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес:https://www.vik-ruse.com/profil-na-kupuwacha?PublicOrders=Tab=ViewItem,OrderID=329.
На 22.03.2021 г. между „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Русе и ДЗЗД „Русе – ВиК“ АД е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Инженеринг на обект: Реконструкция на ВиК мрежи в ЦГЧ, гр. Русе“ на стойност 16 557 095,66 лв. без данък върху добавената стойност.
На 12.04.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ уведомява „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Русе, за установена нередност в обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с ДЗЗД „Русе - ВиК“ от 22.03.2021 г., чрез нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и предстоящо определяне на финансова корекция.
На 26.04.2021 г. „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Русе, представя възражение.
На 10.05.2021 г. с решение на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ определя на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Русе, финансова корекция в размер на 5% от допустимите за финансиране разходи по договор от 22.03.2021 г. с ДЗЗД „Русе - ВиК“ за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-ОИ-8 от 18.03.2021 г. на министъра на околната среда и водите за оправомощаване на главния директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ с някои правомощия на ръководител на Управляващия орган, в т. ч. да издава актове по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Въз основа на така установените по делото факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, от формална страна съдържа фактически и правни основания и в хода на производството органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. Приема, че актът е съответен на материалния закон и неговата цел.
Възприемайки изцяло мотивите на административния орган за доказаност на установените нарушения съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля подадената жалба.
Решението е неправилно.
Видно от доказателствата по делото бенефициерът е приел, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерия оптимално съотношение качество/цена при два показателя. Спорът по делото е относно показателя П1 „Предложение за проектиране и строителство“. Неговото оценяване бенефициерът е приел да се извършва въз основа на четири подпоказателя 2.1 „Организационна схема и взаимоотношения между страните по време на изпълнението на поръчката“, 2.2 „Предложение за проектиране и строителство“, 2.3 „Строителна програма и времеви график на изпълнението“ и 2.4 „Мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение. Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката“.
Заложени са четири задължителни компонента по всеки подпоказател - 2.1.А - „Организационна схема за изпълнението на поръчката“, 2.2.А Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо изпълнение на поръчката“ , 2.3.А - „Строителна програма. Времеви график на изпълнението“ и 2.4. А „Мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение“.
За всеки от горепосочените компоненти, с изключение на компонент 2.3.А, са определени и надграждащи компоненти. Към компонент 2.1.А, надграждащите компоненти са посочени в т. 2.1.Б, съдържащ три групи елементи 2.1.Б.1, 2.1.Б.2., 2.1.Б.З, касаещи организацията на персонала. Към компонент 2.2.А се отнася надграждащ компонент 2.2.Б, съдържащ 5 фактора за присъждане на допълнителен брой точки, номерирани като 2.2.Б.1, 2.2.Б.2, 2.2.Б.3, 2.2.Б.4 и 2.2.Б.5 и към компонент 2.4.А се отнася надграждащ компонент 2.4.Б с елементи от 2.4.Б.1 до 2.4.Б.5 включително.
В оспорения акт органът е констатирал незаконосъобразност на методиката за оценка, като е групирал съображенията си, в зависимост от засегнатите компоненти, в пет точки, които ще бъдат разгледани последователно:
1. На първо място органът приема, че групата надграждащи компоненти 2.1.Б изцяло се припокриват с минимално изискуемото съдържание на задължителния компонент за оценка 2.1.А, което създава неяснота какво да предложи участникът, за да формира надграждане по отношение на организацията на персонала, доколкото и в базовия, и в надграждащия компонент се изисква описание на организация на взаимоотношенията между участващите в изпълнението на поръчката страни.
В Таблица 3 от методиката за оценка на офертите, възложителят е определил обхвата на задължителните компоненти, в т. ч. 2.1.А „Организационна схема на изпълнението на поръчката“. Изискано е участниците да представят организационна схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката с посочване на длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат такива), ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите, като се посочат техните имена и заемани длъжности. В Таблица 4 са посочени елементите формиращи надграждащ компонент 2.1.Б „Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията между страните по време на изпълнение на поръчката“, техния обхват, указания за подготовка на предложението и указания към оценителната комисия.
При анализ на методиката за оценка и при съпоставка на обхвата на базовия и надграждащия компонент се установява, че не е налице твърдяното от органа припокриване на изискванията.
При задължителния компонент възложителят изисква схематично представяне на организацията - идентифицирането на длъжности и взаимовръзки между заинтересовани страни, вкл. техни имена. От друга страна чрез надграждащия компонент възложителят изисква представяне на организация на персонала, свързана с различни аспекти - получаване на изходни данни и информация, отговори, осъществяване на комуникация; реализация на взаимоотношения с подизпълнители; организация на персонала при проверки на място от контролиращи и одитиращи органи; организация на неключовия персонал - взаимоотношения между ръководителя на работната група и общите работници; организация на ключовия персонал по отношение съставяне на актове и протоколи по време на строителството и др.
Идентифицирането на длъжности и взаимовръзки между заинтересовани страни, не може да се счете за еквивалентно на организацията на персонала по конкретни аспекти.
С оглед на това, по отношение на задължителния и на надграждащия елемент не е налице припокриване, което евентуално би могло да бъде квалифицирано като не даващо възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и не осигуряващо достатъчно информация на участниците, т. е. нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 3, б. б) ЗОП.
2. На второ място органът приема, че в елементите на компонент 2.1.Б се установяват несъответствия и противоречия на изискванията за съдържание на предложението за изпълнение със самата техническа спецификация и нормативната уредба.
По отношение на втория посочен елемент на част 2.1.Б.1 – „Организация на взаимоотношенията между управителя/ите на участника и ръководителя на екипа на участника за спазване на предложените срок и стойност“ органът приема, че „е налице абсолютна хипотетична възможност, фигурата на управителя на участника да съвпада с тази на ръководителя на екипа, а също така, че и дефинирането на фигурата на „управител /и“ предполага по-тесен кръг субекти, тъй като управлението на даден икономически оператор в редица случаи не се осъществява от управител, а от други лица, като например изпълнителен директор, прокурист или други фигури, в зависимост от правно организационната форма да участника, определен за изпълнител“.
Този мотив на органа е неоснователен. Съгласно изричната забележка на бенефициера – стр. 5 от методиката, използваните в нея понятия следва да се разбират по начина, определен в Речника на българския език на Института на българския език към Българската академия на науките с посочен електронен адрес - http://ibl.bas.bg/rbe/ . Съгласно дадената в речника дефиниция управител е лице, което ръководи дейността на административната единица, стопанство, учреждение, предприятие и др. Използваният от бенефициера термин „управител/ли“ няма за цел да определи по-тесен кръг от участници, не е неясен, а и „хипотетична възможност“ не може да обоснове незаконосъобразност на надграждащия елемент. Тази хипотетична възможност не е осуетена с методиката, а очевидно в такава хипотеза участникът няма да се възползва от възможността да предложи организация на тези взаимоотношения и съответно няма да получи съответния брой допълнителни точки предвидени за този елемент.
На следващо място органът приема, че изискването за гарантиране на заложения срок за изпълнение и стойността, е заложено неясно, тъй като стойността на изпълнение е уредена в договора за изпълнение по ФИДИК, като са налице конкретни клаузи, както и разпоредби на ЗОП, които допускат обхвата на хипотетично допустимите изменения в стойността на договора, а от друга страна, навременното изпълнение не би следвало да се явява надграждащ фактор, а условие за допустимост на техническото предложение на участника.
Тези мотиви на органа също са несъответни на фактите. Видно от обхвата на посочения елемент в Таблица 4, възложителят оценява с допълнителни точки предложена организация между управителя/ите на участника и ръководителя на екипа във връзка с гарантиране спазване на предложения от съответния участник срок и стойността, като организацията следва да съдържа действия по възлагане на работата от страна на управителя/ите към ръководителя на екипа, както и осъществяване на последващ надзор относно степента на нейното изпълнение. Видно е, че чрез посочения елемент е предвидено представяне на организацията на взаимоотношенията между управителя/ите на участника и ръководителя на екипа му при изпълнение на дейностите касаещи срока и стойността, а не цели нито тяхното изменение, нито пък се покрива с базовото изискване за навременно изпълнение.
По отношение на третия посочен елемент на част 2.1.Б.1. „Организация на ръководителя на екипа във връзка с реализиране на взаимоотношенията с подизпълнител/и (ако е приложимо)“ органът приема същото за хипотетично, защото ако изпълнителят няма подизпълнител това би значело да опише хипотетична възможност, за която би получил допълнителни точки. Този извод на органа не съответства на установеното в методиката. В нея изрично е посочено, че организацията се посочва ако изпълнителят има подизпълнители. От Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) е очевидно дали участникът има или няма подизпълнители. При установяването на този факт и отчитането на факта, че в методиката е изрично поставено условието „ако е приложимо“, мотивът на органа е лишен от основание. От начина на оценка на елемента не може да се направи извод, че при „неприложимост“, т. е. че при липса на подизпълнител, това би довело до неприсъждане на точки за съответния елемент.
По отношение на четвъртия посочен елемент на част 2.1.Б.1. „Организация на ключовия персонал при проверки на място от страна на контролиращи и одитиращи органи и институции предвид източника на финансиране на поръчката“ органът не отрича факта, че изпълнението на проекта подлежи на проверка от него и от други органи, но сочи, че „бенефициентът е субектът, който е длъжен да изпълни препоръките, съдържащи се в доклада от проверка на място“. Този извод на органа е неоснователен. Фактът, че именно бенефициерът и никой друг е отговорен за изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, в т. ч. и за изпълнение на дадените му от компетентните органи препоръки, не прави лишено от смисъл изискването по отношение на избрания от него изпълнител. Органът не е отчел факта, че по този начин бенефициерът ангажира и изпълнителя в изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ, която му позволява при неизпълнение на това задължение и при наложени му от органа санкции или финансови корекции, да търси съпричиняване и с оглед на това обезщетение от изпълнителя. Неоснователни са и мотивите на органа свързани с вида на проверките – планови или непланови, като по отношение на последните било „обективно невъзможно да се опише хипотетично организацията на процес, чието осъществяване няма определен ред или време или предварително място за провеждане“. Очевидно органът не е отчел факта, че дали проверките са планирани или внезапни за бенефициера няма никакво значение, защото той следва да е осигурил лице, което да е информирано и готово да отговори на всички въпроси и искания на проверяващите по всяко време. Това не става на момента, а чрез системно и непрекъснато следене на процеса на изпълнение на договора. Именно това бенефициерът иска да си осигури чрез изпълнителя на поръчката – да е сигурен, че има лице, което във всеки момент е наясно с изпълнението на изискванията във връзка с договора за предоставяне не безвъзмездна финансова помощ в частта, осъществявана чрез изпълнението на процесната обществена поръчка. За този елемент органът сочи, че „не се обосновава извод за надграждане на качеството на изпълнение“. Този извод на органа първо, очевидно носи надграждане на качеството на изпълнение на бенефициера, защото му гарантира отговорност на изпълнителя при неизпълнение на условията на договора за безвъзмездна финансова помощ и указанията на органа, и второ, този негов мотив не може да бъде подведен към нито една от хипотезите на чл. 70, ал. 7 ЗОП, тъй като той евентуално би могъл, ако е осъществен, да бъде подведен към изискванията на чл. 70, ал. 5 ЗОП.
3. На трето място органът приема наличие на противоречиви текстове и в надграждащите елементи по компонент 2.1.Б.2.
По отношение на втория посочен елемент на част 2.1.Б.2. „Организация на работата на ръководителя на екипа в процеса на одобряване на проекта (поотделно с органа, одобряващ проекта и проектантския екип)“ органът приема, че е налице неясна формулировка на изискванията – „разумен срок, отговарящ на добрите практики“, тъй като „инвестиционните проекти се съгласуват и одобряват от компетентните институции в определените от тях срокове“. Този извод на органа е неправилен.
Видно от указанията относно този елемент на част 2.1.Б.2., бенефициерът е изискал предложение, което да е насочено както към организацията на работа с органа, одобряващ проекта, така и към организация на работата на ръководителя на екипа с проектантския екип, тъй като в случая предмет на поръчката е изработката на технически инвестиционен проект, по смисъла на чл. 139, ал. 1, т. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Безспорно е, че съгласно чл. 144, ал. 3 ЗУТ инвестиционните проекти се съгласуват и одобряват в четиринадесетдневен – т. 1, съответно едномесечен – т. 2, срок, но е безспорно също така, че този срок не е преклузивен за органа, което значи, че с изтичането му не се погасява правото на органа да одобри или да откаже одобряването на проекта. Безспорно е също така, че съгласно чл. 146 ЗУТ отказът да се одобри инвестиционен проект, в т. ч. и мълчаливият, подлежи на обжалване по реда на АПК, но обжалването на отказа първо, не е гаранция за съгласуването и одобряването на проекта, и второ, по никакъв начин не може да се осъществи в рамките на кратък срок. Ноторно е също така, че компетентните за одобряването на инвестиционния проект органи много рядко спазват законово установения им срок за произнасяне. Тъй като законодателят не е въвел принципа на мълчаливото съгласие, което значи, че непроизнасянето в срок не значи съгласие и одобряване, „добрите практики“ са установени в практиката и за всеки разумно информиран и полагащ обичайната грижа икономически субект понятието е напълно ясно и изпълнено с конкретно съдържание, а е ноторно, че рискът от забавяне на съгласуването и одобрението е реален риск за всеки инвестиционен проект.
Органът приема за неясен и израза „утвърдени практики“, използван в първия елемент от групата елементи 1.1.Б.3 „Организация на неключовия персонал – взаимоотношения между ръководителя на работната група (звено) и общите работници в нейния състав от гледна точка възлагане на техните задължения и надзор спрямо изпълнението им“. Бенефициерът е приел, че при изпълнение на подобен тип строителни работи, съгласно утвърдените практики, неключовият персонал бива организиран под формата на работни групи.
Практика, с оглед на относимото значение на думата съгласно Речника на българския език на Института на българския език значи типичен, редовен начин на действие или поведение някъде или на някого. Утвърден, като производна форма на утвърдя, значи узаконявам, давам законна сила, одобрявам, потвърждавам. В контекста на делото словосъчетанието „утвърдена практика“ има ясно смислово – редовен начин на действие по отношение на неключовия строителен персонал, която е одобрена и прилагана от професионалистите. Както бе посочено и по-горе, участниците в процесната обществена поръчка са разумно информирани и полагащи обичайната грижа икономически субект, които при това се предполага, че са добре информирани за утвърдените практики в бранша с оглед на изискването през последните три години да са изпълнили поне една дейност с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката.
4. На четвърто място, по отношение на групата компоненти от т. 2.2.Б „Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет“ органът приема наличие на противоречия.
Приема припокриване на надграждащите компоненти по т.2.2.Б с изискванията със задължителните компоненти, с което „се нарушават принципите на обективност при оценката и не се постига целта за надграждане на качеството“.
Анализът на изискванията по надграждащия компонент 2.2.Б. сочи фактически, че чрез него се оценяват мерките, които участникът предлага, за да гарантира декларираното в рамките на задължителния компонент спазване на срока и бюджета. В указанията за надграждащия компонент бенефициерът фактически е дефинирал конкретни „направления“ (обективно рискове), които счита за решаващи за изпълнението на проекта в срок и в рамките на определения бюджет, и за които иска участниците да му предложат мерки, гарантиращи преодоляването им. Този подход на бенефициера има своята обоснована икономическа логика, тъй като чрез посочените мерки той би добил исканата обоснована увереност, че декларираното в задължителния компонент наистина има основание да се счита за изпълнимо. С оглед изложеното, по отношение на задължителния и на надграждащия елемент не е налице припокриване, което евентуално би могло да бъде квалифицирано като не даващо възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и не осигуряващо достатъчно информация на участниците, т. е. нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 3, б. б) ЗОП. Освен това неправилно се явява твърдението на органа, че надграждащият елемент не носи „надграждане на качеството“ на офертата, а наред с това този негов извод не може да бъде подведен към нито една от хипотезите на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Следва да се посочи, че за всеки от т. нар. „фактори“, обособяващи съответната група мерки, бенефициерът е установил ясен и конкретен начин на оценяване, с което е изпълнил изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП.
По отношение на мерките, свързани с изпълнението на поръчката в определения предварително срок, органът приема, че ако участникът не е представил гаранция в предложението си за изпълнение на поръчката, т. е. на изброените в рамките на дефинираните мерки дейности, не би следвало да бъде допускан до участие в процедурата. Този извод органът илюстрира с изискваните мерки, отнасящи се до действия в случай на изключително неблагоприятни климатични условия. Сочи, че участникът не би могъл да посочи каквито и да било мерки, различни от нормативно установените в Закона за устройство на територията и в Наредба №3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба №3).
Вярно е, че в нормативен акт са установени изискванията за документиране на състоянието на строежа при спиране на строителството и за установяване на състоянието на строежа и строителните и монтажни работи при продължаване на строителството – акт 10 и 11 от Наредба №3. Но документирането на спирането и на възобновяването на строителството е само една от дейностите, които строителят е длъжен да извърши при изключително неблагоприятни климатични условия. Съществуват множество фактически дейности, които той трябва да извърши, за да гарантира запазване на извършеното и за да минимизира в максимална степен неблагоприятните последици от изключително неблагоприятните климатични условия и е изключително важно за възложителя да е наясно с виждането на участника за тяхната същност и начин на изпълнение.
По отношение на мерките, отнасящи се до спазване на наличния финансов ресурс, органът приема наличието на противоречие, изразяващо се във факта, че става въпрос за провизорни суми, т. е. суми за покриване на непредвидени разходи, които към момента на подготовката на офертата обективно не биха могли да бъдат предвидени, поради което „не е налице обективна възможност за предлагане на мерки за избягване или минимизирането им, тъй като те са неопределими на етапа на подготовка на офертата“. Видно от документацията процесните мерки са „целящи избягване или минимизиране размера на претендираните суми, чиито източник са непредвидените разходи като част от офертата на съответния участник“. Съгласно т. 3.3 от договора за обществена поръчка непредвидени разходи са тези, които към момента на подготовка на офертата обективно не са могли да бъдат предвидени, но при изпълнение на дейностите са обективно необходими за изпълнение на обекта. Безспорно е, че ако изпълнителят може да представи мерки, които да намалят размера на претендираните суми поради непредвидени разходи, то тези суми не са непредвидими, но това нарушение органът мотивира с факта, че „не са налице обстоятелства, които да обуславят определянето на този елемент като елемент, оказващ влияние върху качеството на изпълнение на поръчката, по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4, а от друга страна определянето му като компонент/елемент от методиката е в противоречие с договорните условия и приложимото национално законодателство“. Първо, не е ясно каква е връзката между нарушението на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 4 ЗОП и приетото от органа нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Ако органът е считал, че процесните мерки са в противоречие с чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 4 ЗОП е следвало да дефинира тези разпоредби като нарушени в контекста на елемент на фактическия състав на нередността, която е основание за финансовата корекция. Това той не е сторил. И второ, ако действително този елемент няма отношение към качеството на изпълнение на поръчката то евентуално би могло да се твърди нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП, което органът също не като правно основание за извършеното нарушение.
5. На пето място, по отношение на надграждащия компонент 2.2.Б. „Специфични социални аспекти, произтичащи от предмета на поръчката“, мярка 2.2.Б.5 „Действия за намаляване на социалното напрежение в случай на постъпили жалби, сигнали, оплаквания и други подобни от лица, непосредствено засегнати от изпълняваните СМР“, органът приема самата формулировка за неясна, тъй като потенциалният участник не би могъл да предвиди „характера и съществото на потенциалните оплаквания, жалби и/или сигнали за конкретния обект“, поради което не е налице надграждане на качеството.
И този извод на органа е неправилен. Нелогично е да се твърди, че при изпълнението на обект реконструкция на водопроводната и канализационна мрежи в Централната градска част на гр. Русе не е ясен „характерът и съществото“ на социалното напрежение. Ясно е, че социалното недоволство би било свързано с липсата или влошеното качество на питейната вода и с неудобствата от строителните работи, които се извършват в рамките на градската среда. Този мотив на органа, освен че не е подведен към някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 7 ЗОП, е и нелогичен.
Видно от изложеното мотивите на органа за осъществяване на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП са неоснователни поради несъответствие с фактите. Бенефициерът не е осъществил приетото от органа нарушение, което е послужило като основание за дефиниране на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗОП, която е основание за определяне на финансова корекция. Това прави извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт неправилен, поради което решението му следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което решението на ръководителя на Управляващия орган следва да бъде отменено като незаконосъобразно.
С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на дружеството-касатор направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото същите са в общ размер на 18 356,80 лв., от които по 1 700,00 лв. държавна такса за двете съдебни инстанции, 1 500 лв. адвокатско възнаграждение за първата инстанция съгласно договор за правна защита и съдействие от 01.07.2021 г. и преводно нареждане, и 14 956,80 лв. адвокатско възнаграждение за касационната инстанция, съгласно договор за правна защита и съдействие от 17.12.2021 г. и преводно нареждане.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №27 от 20.07.2021 г. на Административен съд – Русе по административно дело №340/2021 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение от 10.05.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, седалище и адрес гр. София, ул. У. Г. № 67 за заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ООД - Русе, седалище и адрес гр. Русе, ул. „Добруджа“ №6, 18 356,80 лв. (осемнадесет хиляди триста петдесет и шест лева и осемдесет стотинки) разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Калина Арнаудова
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ В. А. п/ Полина Богданова