Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК (ДАНЪЧНО-ОС. П. К) /ДОПК/.

Образувано е по касационните жалби на и. д. директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /“ОДОП“/ - София при ЦУ на НАП, съгласно заповед № 1418/17.05.2017 г. на изп. директор на НАП, и [фирма] чрез адв. А. против решение № 5143 от 04.08.2017 г. на Административен съд - София - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 180/2017 г.

С касационната жалба на и. д. директор на Дирекция " ОДОП“ - София се оспорва решението в частта му, в която е отменен ревизионен акт /РА/ № Р-22221414003469-091-001/28.06.2016 г., относно начисления с него ДДС в размер на 395 226.30 лв. заедно с лихви за забава в размер на 98 767.92 лв. за данъчния период /д. п./ м. ноември 2013 г., и са присъдени в полза на жалбоподателя разноски в размер на 414 лв. Излагат се доводи за неправилно приложение на материалния закон – чл. 62, ал. 2 ЗДДС, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3, предложение първо АПК. Претендира се отмяна на решението на АССГ в оспорената част и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции в общ размер 8 470 лв.

Ответникът по касационната жалба – [фирма] със седалище и адрес на управление: гр. [населено място], [улица] – оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Т. и прави възражение за прекомерност на претендираното юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба.

С касационната жалба на [фирма] се оспорва решението в частта му, в която е отхвърлена жалбата на дружеството против РА, относно начислен ДДС в размер на 27 958.59 лв. и лихви – 7 694.97 лв. с доводи за неправилно приложение на материалния закон – чл. 15 и чл. 62, ал. 5 ЗДДС, както и чл. 9, ал. 2 ППЗДДС, съставляващи отменително касационно основание по чл. 209, т. 3, предложение първо АПК. Претендира се отмяна на решението на АССГ в оспорената част и присъждане на направените разноски.

Ответникът по касационната жалба - директор на Дирекция "ОДОП“ – София оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. К. и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационните жалби доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежни страни срещу съответните части от подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятни за тях, са допустими.

Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е бил РА № Р-22221414003469-091-001/28.06.2016 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – София, потвърден с решение № 2169/13.12.2016 г. на директора на Дирекция „ОДОП“ – София. Със същия: 1. За д. п. м. август 2013 г. е установено задължение на ревизираното дружество [фирма] за внасяне на ДДС в размер на 27 958.59 лв. и лихва за забава – 7 694.97 лв. в резултат на начислен на основание чл. 86 ЗДДС данък в посочения размер /27 958.59 лв./ върху данъчна основа от 139 792.95 лв. и непризнат данъчен кредит на основание чл. 62, ал. 2 ЗДДС в същия размер; 2. За д. п. м. ноември 2013 г. е установено задължение за внасяне на ДДС в размер на 395 226.30 лв. и лихва за забава – 98 767.92 лв. в резултат на начислен на основание чл. 86 ЗДДС данък в посочения размер /395 226.30 лв./ и непризнат данъчен кредит на основание чл. 62, ал. 2 ЗДДС в същия размер.

АССГ правилно е приел, че оспорването на РА е допустимо, че РА е издаден от компетентни органи по приходите в съответствие с изискването за форма. Ревизионното производство е възложено със заповед № Р-22221414003469-020-01/18.12.2014 г., издадена от П. Г. Г. на длъжност началник сектор „Ревизии“ в качеството й на заместник на В. В. В. – началник сектор, съгласно заповед № 13504-А/02.12.2014 г. Следващите ЗВР са издадени от В. В. В. – началник сектор с възложени от териториалния директор правомощия по чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК със заповед № РД-01-552/07.05.2013 г. РА е издаден в съответствие с изискването на чл. 119, ал. 2 ДОПК от органа, възложил ревизията и от ръководителя на ревизията, определен със ЗВР.

За да потвърди РА в частта му, в която са установени на [фирма] задължения за ДДС в размер на 27 958.59 лв. и лихва за забава – 7 694.97 лв. за д. п. м. август 2013 г. съдът е изложил мотиви за това, че по отношение на доставката с получател [фирма] е налице вътреобщностно придобиване /ВОП/ с място на изпълнение на територията на България на основание чл. 62, ал. 2 ЗДДС и за ревизираното лице е приложим режимът на самоначисляване. Това е така, защото [фирма] не е начислило дължимия ДДС и доставката не е обложена в страната по местоназначението на стоките, т. е. не е изпълнено едно от кумулативно предвидените в чл. 15 ЗДДС условия, а именно това по т. 4. Този факт е надлежно удостоверен от данъчната администрация. За да отмени РА в останалата му част, в която са установени задължения на ревизираното дружество в размер на 395 226.30 лв. и лихва за забава – 98 767.92 лв., съдът е изложил следното: Предвид факта на открадването на стоката – събитие, настъпило извън волята на страните по сделката и независимо от грижата им, не е довършен фактическият състав на продажбата, респ. не е реализирана облагаема доставка, поради което не е възникнало основание за начисляване на ДДС. При кражба, приравнена на липса, данъкът не следва да се възлага в тежест на посредника.

Съобразявайки задължението си по чл. 218, ал. 2 АПК, настоящият касационен състав преценява решението на АССГ като валидно и допустимо. По материалната законосъобразност на същото намира следното:

Относно установената от съда фактическа обстановка не е налице спор между страните по делото и тя е следната:

В ревизираните периоди [фирма] с предишно наименование към 2013 г. [фирма] /[фирма]/ декларира в подадените декларации по ЗДДС доставки като посредник в тристранни операции. Подава VIES-декларации за съответните данъчни периоди /м. август и м. ноември 2013 г./, в които декларира доставки като посредник в тристранни операции с придобиващ [фирма] s.r.o. VAT CZ[номер], [населено място], Чехия / [фирма]/. Представя следните документи:

1. фактура № GVR-P-13/042961/07.08.2013 г., издадена му от [фирма], Sp.z.o.o., Полша, VAT PL [номер] /[фирма] /, за доставка на 710 бр. мобилни телефони [марка] на стойност 338 315 евро /661 686.63 лв./, фактура № 3000000333/09.08.2013 г., издадена от него на [фирма], за доставка на 150 бр. мобилни телефони [марка] на стойност 72 900 евро /142 580.01 лв./ по проформа фактура № 0…02750/09.08.2013 г.; международна товарителница /ЧМР/ от 08.08.2013 г., с превозвач М. К. с превозно средство рег. № [рег.№ МПС], изпращач [фирма], получател [фирма], [населено място], Чехия. Транспортът е за сметка на българското дружество и за транспортната услуга му е издадена фактура № 0100527/08.08.2013 г. с доставчик [фирма] – [населено място]. Получаването на стоката в [фирма] е удостоверено с Inspection Report от 09.08.2013 г. за приети, проверени и налични 710 бр. мобилни телефони. За [фирма] са освободени от [фирма] 150 бр. мобилни телефони. Получаването им е удостоверено с писмено потвърждение от „[фирма]“ с дата 09.08.2013 г., подписано от С. Г. /[фирма]/. Със същото приобретателят се задължава да заплати дължимите данъци, ако стоката остане в Чехия. Писменото потвърждение има изискуемото съгласно чл. 9, ал. 1, т. 4 ППЗДДС в приложимата редакция съдържание – дата и място на получаване /[фирма] – [адрес], [населено място], Д1, хала ДСС, К. у Р. 227/ вид и количество на стоката. Останалите 560 бр. мобилни телефони, които са били транспортирани от [фирма] до [фирма] са освободени и предадени на [фирма] s.r.o. /[населено място], Чехия/ VAT CZ [номер]. Доставката към [фирма] също е декларирана в подадената от ревизираното дружество VIES-декларация за д. п. м. август 2013 г. като посредник при тристранна операция, но не е оспорена от приходната администрация.

Фактурата, издадена от [фирма] на [фирма], както и тази, издадена от [фирма] на [фирма], са осчетоводени в счетоводството на жалбоподателя. Във връзка с двете фактури са извършени плащания по банков път.

2. фактура № GVR-P-13/075974/20.11.2013 г. за доставка на 300 бр. мобилни телефони телефони [марка] на стойност 173 700 евро /339 727.67 лв./ и фактура № GVR-P-13/075975/20.11.2013 г. за доставка на 280 бр. мобилни телефони [марка] на стойност 162 680 евро /318 174.42 лв./, издадени на [фирма] от [фирма], фактура № 3000000453/22.11.2013 г., издадена от [фирма] на [фирма] за доставка на 580 бр. мобилни телефони на стойност 353 426 евро /691 241.17 лв./ по проформа фактура № 0…02885/21.11.2013 г. Във връзка с транспорта е представена международна товарителница от 21.11.2013 г. с превозвач [фирма] с шофьор P. A., изпращач [фирма], получател [фирма]. Във връзка с транспортната услуга е издадена фактура № 0…0104423/22.11.2013 г. от [фирма] на [фирма]. Получаването на стоките от [фирма] е удостоверено с доклад за инспекция от 22.11.2013 г. Предаването на всичките 580 бр. мобилни телефони от [фирма] на [фирма] е удостоверено с потвърждение за вдигане на стоката, издадено от [фирма], а получаването на същата от [фирма] с писмено потвърждение от [фирма] с дата 22.11.2013 г. /[фирма]/. За доказване плащанията по фактурите са представени банкови извлечения. Фактурите, както и плащанията по тях, са намерили отражение в счетоводството на жалбоподателя, което обстоятелство е констатирано от вещото лице по назначената ССЕ.

3. Фактура № TGS0111001/06.11.2013 г. за доставка на 490 бр. мобилни телефони [марка] на стойност 291 550 евро /570 222.24 лв./ и фактура № TGS0111002/06.11.2013 г. за доставка на 10 бр. мобилни телефони [марка] на стойност 5 950 евро /11 637.19 лв./, издадени на [фирма] от [фирма] Ltd VAT GB[номер], H., M., U.K.; фактура № 3000000445/15.11.2013 г., издадена от [фирма] на [фирма], за доставка на 500 бр. мобилни телефони на стойност 305 075 евро /596 674.84 лв./ по проформа фактура № 0…02875/14.11.2013 г. Във връзка с транспорта е представена въздушна товарителница /Air Waybill/ № 125-74831735/08.11.2013 г. и въздушна товарителница № 125-74831702/07.11.2013 г. на [фирма] с изпращач [фирма] и получател [фирма]. Получаването на стоките от [фирма] е удостоверено с доклад за инспекция от 11.11.2013 г. Предаването на всичките 500 бр. мобилни телефони от [фирма] на [фирма] е удостоверено с потвърждение за вдигане на стоката, издадено от [фирма], а получаването на същата от [фирма] с писмено потвърждение от [фирма] с дата 15.11.2013 г. /[фирма]/. Доказани са извършените разплащания по банков път, а по отношение транспортирането на стоките, не е спорно, че е за сметка на [фирма].

Тезата на [фирма] е, че е доказано осъществяването на тристранна операция по смисъла на чл. 15 ЗДДС между три регистрирани за целите на ДДС лица в три различни държави членки /Полша /Великобритания/; България, Чехия/ и осъществяването на доставки между регистрирани лица – прехвърлител, посредник и придобиващ като стоките са транспортирани директно от прехвърлителите до придобиващия. Представени са всички, изискуеми съгласно чл. 9, ал. 2 ППЗДДС документи за доказване на обстоятелствата по чл. 62, ал. 5 ЗДДС - 1. фактура, издадена от прехвърлителя в тристранната операция, в която е посочен идентификационният номер по ДДС по чл. 94, ал. 2 от закона на посредника; 2. фактура по чл. 79, ал. 2, т. 1 от ППЗДДС, издадена от посредника в тристранната операция, в която е посочен ДДС номерът на придобиващия в тристранната операция, издаден от държавата членка, където стоките пристигат, и в която като основание за неначисляване на данък се вписва "чл. 141 2006/112/ЕО"; 3. VIES-декларация за съответния данъчен период, в която е декларирана доставката, във връзка с която е издадена фактурата по т. 2; 4. (доп. - ДВ, бр. 10 от 2011 г., в сила от 01.02.2011 г., изм. - ДВ, бр. 15 от 2012 г., в сила от 21.02.2012 г.) писмено потвърждение от придобиващия в тристранната операция, удостоверяващо, че стоките са получени, в което са посочени дата и място на получаване, вид и количество на стоката.

В касационната жалба на [фирма] се застъпва становището, че дори и дружеството да е осъществило ВОП при условията на чл. 62, ал. 2 ЗДДС, за който следва да му се начисли ДДС, то при положение, че е доказана доставката от него с получател [фирма] и следващата доставка от [фирма] на [фирма], Чехия, то не са налице основания да му бъде отказан данъчният кредит по процесните фактури и по правилата на обратното начисляване следва да се приспадне точно същия данък, който е начислен, като по този начин не възниква задължение към бюджета.

Ответникът не оспорва, че от страна на ревизираното дружество са представени документите, изброени в чл. 9, ал. 2 ППЗДДС, както и че стоките са транспортирани директно от прехвърлителите /от Полша и Великобритания/ до Чехия, където са получени в логистичен склад. Според мотивите, изложени в РД, ревизиращият екип не оспорва получаването на стоките от придобиващия – [фирма] в логистичния склад на [фирма] и въз основа на информация от получените SCAC формуляри в таблица на стр. 10 от същия констатира последваща продажба от [фирма] на 500-те мобилни телефона и 580-те мобилни телефона по фактурите, издадени от [фирма], през м. ноември 2013 г. с получател [фирма], Чехия /По реда на международния обмен на информация е изискана и получена такава само за м. ноември 2013 г./. Според същата информация за м. ноември 2013 г. [фирма] е подало нулеви ДДС декларации и не е подало рекапитулативна декларация; не осъществява контакт с данъчната администрация и е невъзможно извършването на проверка. Така получената информация е дала основание на органите по приходите да приемат, че на основание чл. 62, ал. 2 ЗДДС [фирма] е осъществило ВОП на територията на страната, тъй като не е доказало предпоставката по ал. 3, изключваща прилагането на ал. 2, а именно – доказателство, че ВОП е обложено в държавата членка, където стоките са пристигнали и е завършил превозът им. Позовали са се и на чл. 9, ал. 1 ППЗДДС, според който за доказване на обстоятелствата по чл. 62, ал. 3 от закона, че ВОП на стоките е обложено в държавата членка, където те са пристигнали или е завършил превозът им, придобиващият по чл. 62, ал. 2 от закона следва да разполага с документ, удостоверяващ, че вътреобщностното придобиване на стоките е обложено в тази държава членка. Този документ се издава от компетентната администрация на държавата членка, където стоките са пристигнали или е завършил превозът им. Изложили са мотиви и за това, че съгласно ал. 4 на чл. 62 ЗДДС, когато ВОП е обложено по реда на ал. 2 и впоследствие лицето докаже, че то е обложено и в държавата членка, където стоките пристигат или завършва превозът им, то коригира резултата от прилагането на ал. 2 по реда, регламентиран в чл. 10 ППЗДДС.

В решението на решаващия орган, потвърждаващо РА след обжалването му по административен ред, са изложени допълнителни мотиви за прилагането на чл. 62, ал. 2 ЗДДС, които се свеждат до следното: От представените от ревизираното дружество документи /кореспонденция между него и [фирма] / се установява, че то е придобило стоките по фактурите, издадени му от [фирма] и [фирма], под собствения си идентификационен номер в логистичния склад на [фирма] като собствени. Това обстоятелство се потвърждава и от дадените от [фирма] обяснения пред чешката данъчна администрация, според които е получавал стоки на [фирма] и ги е освобождавал по негово нареждане.

Както беше посочено по-горе, между страните няма спор по фактите. Спорът е във връзка с тълкуването и прилагането на разпоредбите на чл. 62 ЗДДС, точно транспониращ чл. 40, чл. 41 и чл. 42 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета относно общата система на ДДС.

Според установените по делото факти, подробно описани по-горе, [фирма] е придобило стоките по фактурите, издадени му от [фирма] и [фирма], транспортирани от територията на друга държава членка /Полша и Великобритания/ на територията на Чехия до логистичен склад на [фирма] в [населено място] под идентификационния му номер, издаден в страната. Д. [] не разполага с доказателства, чрез които да докаже, че ВОП на стоките е обложено в държавата членка, където стоките са пристигнали и е завършил превозът им, не е налице предпоставката по ал. 3 на чл. 62 и мястото на изпълнение на вътреобщностното придобиване е на територията на страната, съгласно ал. 2. Неоснователно се твърди от ревизираното лице, че по линия на международния обмен на информация е установено подаването на нулева ДДС – декларация и неподаването на рекапитулативна декларация от [фирма] само за м. ноември 2013 г., но не и за м. август 2013 г., поради което не е доказано от приходната администрация, че данъкът не е начислен от посоченото дружество и във връзка с доставката, осъществена през този д. п. Както чл. 62, ал. 3 ЗДДС и чл. 9, ал. 1 ППЗДДС, така и чл. 41, пар. 1 Директива 2006/112/ЕО регламентират, че лицето, което придобива стоките в хипотезата на ал. 2, следва да докаже, че ДДС във връзка с придобиването е обложено в държавата членка, където стоките са пристигнали или е завършил превозът им. В същия смисъл е и приетото от СЕС в решението му от 22 април 2010 г. по съединени дела C-536/08 и C-539/08, Х, [фирма], в т. 37: „Регламент (ЕО) № 1798/2003 на Съвета от 7 октомври 2003 година относно административното сътрудничество в областта на данъка върху добавената стойност не е приет с цел да се създаде система за обмен на информация между данъчните администрации на държавите членки, позволяваща им да установяват дали вътреобщностните придобивания са били в действителност обложени с ДДС в държавата членка на пристигане на пратката или на транспорта, в случай че самото данъчнозадължено лице не е в състояние да предостави необходимите за тази цел доказателства /както и решение от 27 септември 2007 г. по дело Twoh International, C-184/05“/“.

Основателни обаче са доводите на ревизираното лице, че според ал. 5 на чл. 62, ал. 2 на същия законов текст не се прилага и мястото на изпълнение на вътреобщностното придобиване е държавата членка, където стоките пристигат или завършва превозът им, както е регламентирано в ал. 1 /според чл. 41 на Директива 2006/112/ЕО „счита се, че ДДС е начислен върху ВОП в съответствие с чл. 40“, т. е. според мястото, където приключва експедицията или транспорта/, когато са изпълнени кумулативно предвидените в т. 1 – т. 5 изисквания, т. е. ако е доказано осъществяването на тристранна операция по смисъла на чл. 15 ЗДДС. Както вече беше посочено по-горе, органите по приходите, издали РА, не оспорват, че [фирма] е представило регламентираните в чл. 9, ал. 2 ППЗДДС документи.

Следва да бъде обсъден обаче и допълнително изложеният от решаващия орган мотив за прилагането на чл. 62, ал. 2 ЗДДС за начисляване на ДДС на [фирма], а той се свежда до това, че посредникът [фирма] не е осъществил последваща доставка на стоките до придобиващия в тристранната операция – [фирма] в изпълнение изискването на чл. 62, ал. 5, т. 2 ЗДДС, тъй като стоката не е транспортирана директно за придобиващия, а е получена в логистичен склад на трето лице. Чл. 141 от директивата регламентира, че: всяка държава-членка взема специални мерки, за да гарантира, че ДДС не се начислява върху вътреобщностните придобивания на стоки на нейна територия, извършени в съответствие с член 40, когато са изпълнени изброените в б. „а“ – б. „д“ условия като условието по б. „в“ е: стоките, придобити по този начин от данъчнозадълженото лице, посочено в буква а), се изпращат или превозват директно от държава-членка, различна от тази, в която е идентифицирано за целите на ДДС, до лицето, за което то трябва да извърши последващата доставка. При тристранната операция придобиващият стоките осъществява вътреобщностно придобиване, при което стоките не се изпращат от доставчика, а от неговия доставчик. Независимо от това, цитираната норма на чл. 141, б. „в“ от директивата потвърждава наличието на ВОП за придобиващия в тристранната операция, а съгласно чл. 20 Директива 2006/112/ЕО „Вътреобщностно придобиване на стоки“ означава придобиването на правото на разпореждане като собственик на движима материална вещ, изпратена или превозена до лицето, придобиващо стоките от или от името на продавача, или от лицето, придобиващо стоките в държава-членка, различно от тази, в която е започнало изпращането или превоза на стоките. Според приетото от СЕС в решението му от 26 юли 2017 по дело дело C-386/16, Toridas, „на вътреобщностна доставка по смисъла на член 138, параграф 1 от Директивата за ДДС съответства вътреобщностно придобиване, така както е определено в член 20 от тази директива, и поради това на тези две разпоредби следва да се даде тълкуване, придаващо им еднакъв смисъл и значение. От член 20 от посочената директива обаче следва, че придобиването може да бъде квалифицирано като вътреобщностно само ако стоката е била превозена или изпратена до придобиващото я лице. Поради това следва да се приеме, че условията за прилагане на член 138, параграф 1 от Директивата за ДДС не биха били изпълнени, ако стоката, предмет на доставката, не е превозена или изпратена до лицето, което я придобива вследствие на въпросната доставка“ /т. 31, т. 32, 33/. В случая не е изпълнено именно изискването за това стоката да е била превозена или изпратена до придобиващото я лице, тъй като получател по товарителниците е [фирма]. Последното дружество е приело стоките в своя склад като собствени на [фирма].

С оглед изложеното настоящата касационна инстанция намира, че законосъобразно с РА е начислен ДДС на ревизираното дружество във връзка с доставките от [фирма] и [фирма] на основание чл. 62, ал. 2 ЗДДС в размер на 27 958.59 лв. върху данъчна основа 139 792.95 лв. за д. п. м. август 2013 г. и в размер на 247 952.30 лв. върху данъчна основа 1 239 761.52 лв.

Относно отказаното право на приспадане на данъка в посочените размери законосъобразно също така органите по приходите са се позовали на решението на СЕС от 22 април 2010 г. по съединени дела C-536/08 и C-539/08. Противно на застъпената от [фирма] позиция, настоящата инстанция намира, че същото е приложимо и следва да бъде съобразено при разрешаването на конкретния правен спор като постановено при сходни факти по главния спор, с който е била сезирана запитващата юрисдикция, а именно : „[фирма], установено в Нидерландия, осъществява търговска дейност с части за компютри. През периода от 1 декември 2000 г. до 30 септември 2001 г. то закупува такива стоки от предприятия, намиращи се в Германия и Италия (наричани по-нататък „доставчици“), и ги препродава на купувачи в Кипър (наричани по-нататък „купувачи“), които имат данъчен представител в Гърция. Стоките директно се прехвърлят от Германия и от Италия в Кипър. Доставчиците не начисляват ДДС във фактурите. За сметка на това в тях те посочват нидерландския идентификационен номер по ДДС на [фирма]. Последният също така не начислява ДДС във фактурите, издадени на името на кипърските купувачи.“ Според т. 41 от това решение, при обстоятелства като разглежданите в главното производство е установено, че стоките, обложени като вътреобщностни придобивания, за които се приема, че са осъществени в държавата членка по идентификация съгласно член 28б, А, параграф 2, първа алинея от Шеста директива, не са били в действителност внесени в посочената държава членка. В т. 42 е прието, че при това положение не може да се счита, че посочените сделки пораждат „право на приспадане“ по смисъла на член 17 от Шеста директива. Следователно такива вътреобщностни придобивания не могат да се ползват от общия режим на приспадане, предвиден в посочения член.“ В съответствие с т. 42 е и диспозитивът на решението.

Така постановеното от СЕС решение показва, че правилата, според които придобиващият стоките при ВОП начислява и приспада данъка по облагаемата доставка, целят данъчното й облагане да се извърши в държавата членка, в която се осъществява крайното потребление на доставените стоки. Начисляването на данъка на основание чл. 62, ал. 2 ЗДДС е въз основа на законова фикция за това, че мястото на ВОП е на територията на страната членка, издала ДДС идентификационния номер, но тъй като в действителност стоките не са получени и реализирани в нея, правото на приспадане не е налице. За да е можело да се възползва от правилата на „обратното“ начисляване с оглед реализацията на стоките в полза на [фирма] на територията на Чехия, [фирма] е следвало да има ДДС идентификационен номер, издаден в Чехия, под който да е придобило стоките в тази държава. С оглед изложеното неоснователно е позоваването от страна на дружеството на чл. 73а ЗДДС. Същата регламентира правото на приспадане на данъка, който е изискуем от получателя, когато доставчикът не е издал документ, отговарящ на изискванията на чл. 114/фактура/ и/или получателят не разполага с документ по чл. 71, т. 2, т. и т. 5 /протокол по чл. 117, митнически документ, фактура/ и/или не е спазил преклузивния срок по чл. 72 за упражняване на правото на данъчен кредит, когато доставката не е укрита и данни за нея са налични в счетоводството му, но тя не дава право на приспадане, когато не е налице основна материалноправна предпоставка за това като внасянето на стоката на територията на страната. Поради това е неоснователно и позоваването на решението на ВАС с номер 13034/01.12.2016 г. по адм. д. № 6582/15 г. От една страна, от мотивите на същото не се установява сходна фактическа обстановка като тази по настоящия правен спор, а от друга задължителни за съда са само тълкувателните решения и тълкувателните постановления на колегиите на ВАС и ВКС съгласно чл. 130, ал. 2 ЗСВ и решенията на СЕС, съдържащи преюдициални заключения по тълкуване правото на ЕС.

Сходна фактическа обстановка е установена пред първоинстанционния съд и във връзка с доставката на мобилни телефони на стойност 376 500 евро от полското дружество [фирма] VAT PL [номер] по фактура № FSE01EX/00000129/28.11.2013 г. Според представената международна товарителница от 29.11.2013 г. стоката е транспортирана от Полша от изпращач [фирма] до логистичен склад [наименование] S.R.L. с адрес: Италия, [населено място], [номер], [адрес]. Представена е складова разписка за завеждане на стоката и инспекция от 02.12.2013 г. в посоченото място на логистика. От кореспонденцията между [фирма] и [фирма] се установява, че стоката следва да се задържи в склада и да не се освобождава за чешкото дружество [фирма] VAT CZ [номер] без нареждане на [фирма]. Представен е договор, сключен между [фирма] и [номер] и заявка за доставка на мобилни телефони, както и проформа фактура № 0….02897/27.11.2013 г. Не е издадена фактура от [фирма] на [номер], тъй като стоката е открадната от логистичния склад в Италия. Последното се установява от представеното искане от Прокуратурата към Районен съд в Рим до съдия по предварителното производство за заповед за незабавно изпълнение по чл. 453 от НПК (НАКАЗАТЕЛНО-ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС) срещу обвиняемия К. Т.. С оглед така установените факти законосъобразно с РА е начислен на основание чл. 62, ал. 2 ЗДДС данък в размер на 147 274 лв. във връзка с придобиването на стоките от [фирма] с доставчик [фирма] VAT PL [номер] по фактура № FSE01EX/00000129/28.11.2013 г. под собствения му идентификационен номер, издаден в България, на територията на Италия. Обстоятелството, че след придобиването им стоките са откраднати не е основание нито да не се начисли ДДС, нито за признаване правото на приспадане на данъка в същия размер. Както и при обсъдените по-горе доставки, така и при тази, данъкът се начислява с оглед законовата фикция за място на изпълнение на ВОП на територията на страната, но тъй като в действителност стоките не са транспортирани до нея, придобиващият /[фирма]/ няма право да приспадне веднага този начислен данък. Въпросът за корекции на ползван данъчен кредит в случай на кражба на стоките, за доставката на които е упражнено това право, в случая не стои, тъй като такова право на приспадане не е налице.

Така изложените съображения обосновават извод за основателност на касационната жалба на и. д. директора на Дирекция „ОДОП“ и неоснователност на касационната жалба на [фирма]. Налице е допусната в оспореното решение очевидна фактическа грешка в диспозитива на решението, който не съответства на изложените мотиви, но същата подлежи на поправка по реда на чл. 175 АПК. При този изход на спора на приходната администрация следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК за двете съдебни производства в размер, определен по реда на Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, към която изрично препраща посочения законов текст на ДОПК. Тъй като нормата на ДОПК е специална по отношение на ГПК, неоснователна е претенцията на адв. Т. за определяне размера на юрисконсултското възнаграждение по реда на Наредба за заплащането на правната помощ. Тъй като юрк. К. е заявила искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции общо 8 470 лв., което е в по-малък размер от този по наредбата, същото следва да бъде уважено именно в поискания размер.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 5143 от 04.08.2017 г. на Административен съд - София - град, постановено по адм. д. № 180/2017 г., в частта му, в която е отменен ревизионен акт № Р-22221414003469-091-001/28.06.2016 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – София, потвърден с решение № 2169/13.12.2016 г. на директора на Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ – София при ЦУ на НАП, относно установеното с него задължение на [фирма] – [населено място] за внасяне на ДДС в размер на 395 226.30 лв. и лихва за забава – 98 767.92 лв. в резултат на начислен на основание чл. 86 ЗДДС данък в посочения размер /395 226.30 лв./ и непризнат данъчен кредит на основание чл. 62, ал. 2 ЗДДС в същия размер за данъчния период м. ноември 2013 г., както и в частта му за разноските, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на [фирма] със седалище и адрес на управление: гр. [населено място], [улица] против ревизионен акт № Р-22221414003469-091-001/28.06.2016 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – София, потвърден с решение № 2169/13.12.2016 г. на директора на Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ – София при ЦУ на НАП, относно установеното с него задължение за внасяне на ДДС в размер на 395 226.30 лв. и лихва за забава – 98 767.92 лв. за данъчния период м. ноември 2013 г.

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.

ОСЪЖДА [фирма] със седалище и адрес на управление: гр. [населено място], [улица] да заплати на Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ – София при ЦУ на НАП юрисконсултско възнаграждение в размер на 8 470 лв.

Решението не подлежи на обжалване.