Производство по чл. 216, ал. 6 от ЗОП, във връзка с глава дванадесета от АПК.

Образувано е по касационна жалба от кмета на [община] против решение №329 от 30.03.2017г. по преписка №КЗК - 986/2016г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 2168/28.11.2016 г. на кмета на [община] за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа,[жк], [населено място], [община]", открита с Решение № 0614/22.03.2016 г. на възложителя, както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на ценовите оферти в съответствие с мотивите, изложени в решението и са възложени на [община] разноски в размер на 4 700 лв. Излага доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необосновано. Излага, че КЗК необосновано и незаконосъобразно е приела, че след като са констатирани несъответствия в ценовото предложение на участника [фирма], е трябвало да предприеме действия по отстраняване на тези неясноти по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП отм. , Смята, че нормата е неприложима, тъй като в случая не се отнася за необходимост от предоставяне на разяснения и/или допълнителни доказателства за първоначално заявени от участниците данни в офертите им, подадени в определения от възложителя срок, а за липсващи или заявени такива след този срок и в други извън офертите им данни. Излага, че указанието на КЗК за представяне на допълнителни доказателства и/или разяснения по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП отм. , би представлявало нарушение на закона и би се стигнало до промяна/ допълване съдържанието на първоначално подадения Плик 3 (ценово предложение), а последното е изрично забранено от закона (по аргумент от чл. 68, ал. 11, т. 2, 6. „б“ изр. второ). Излага, че участникът [фирма] не се е възползвал от възможността, предоставена му от закона да присъства на откритото заседание на комисията за отваряне на ценовото му предложение, като по този начин е можел да проследи дейността на помощния орган, както и да защити своите интереси. Излага, че е необоснован изводът на КЗК, че ценовото предложение на участника [фирма], след като е сканирано подписано и подпечатано на диска с електронния файл приложен към Плик № 3, следва да се приеме, че е редовно ценовото предложение, като смята, че представянето на документи от офертата на магнитен носител има второстепенно значение, помощен характер и не може да замести отсъствието на необходимата информация на хартиен носител, поради това, че е водещо съдържанието на представените на хартиен носител документи, подписани и подпечатани, съгласно задължителните изисквания на възложителя. Иска, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество се отхвърли жалбата срещу решението на възложителя.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата.

Ответникът - [фирма], [населено място], чрез пълномощник адв. К. Р., оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение.Иска, да се остави в сила решението и се присъдят направените разноски по делото.

Заинтересованата страна - [фирма], [населено място], представлявано от управителя А. А. Д., с писмено становище излага доводи за основателност на жалбата и неправилност на обжалваното решение. Иска, да се отмени обжалваното решение и се потвърди решението на възложителя.

Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, а решението на възложителя е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, а процедурата да се върне на етап - разглеждане на ценовите оферти на участниците. Смята, че съгласно чл. 68, ал. 11, т. 2, б. “б“ от ЗОП отм. оценителната комисия е трябвало да предприеме действия по отстраняване на констатираните неясноти, поради липсващи страници от приложенията към офертата, като информацията от същите е налична на файла, който е изрично поискан с документацията за участие. Излага, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му, поради което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:

Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна.

С решение №329 от 30.03.2017г. по преписка №КЗК - 986/2016г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено като незаконосъобразно Решение № 2168/28.11.2016 г. на кмета на [община] за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа,[жк], [населено място], [община]", открита с Решение № 0614/22.03.2016 г. на възложителя, както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на ценовите оферти в съответствие с мотивите, изложени в решението и са възложени на [община] разноски в размер на 4 700 лв. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че при провеждане на процедурата са допуснати нарушения, които да обуславят незаконосъобразност. За да отмени решението на възложителя КЗК е приела, че участникът [фирма] е отстранен незаконосъобразно от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. ., поради липсващи страници с пореден № 14 и № 70 и липсващи редове и дейности в представеното приложение № 14а - Kоличествено-стойностна сметка, които са изискани в образеца на количествена сметка, поради това, че е представил ценова оферта попълнена по предоставения предварително образец и е приложил всички искани от възложителя приложения, както и е представен диск с наличен файл, съдържащ сканирано копие на ценовата оферта с всички приложения към нея, като съдържа всички страници, последователно номерирани от участника. Приела е, че след като оценителната комисия е констатирала несъответствие в писмената оферта и представената на магнитен носител, е трябвало да предприеме действия по отстраняване на тези неясноти на основание чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП отм. , Приела е, че с приложението на тази разпоредба не би се стигнало до преодоляване на забраната за изменение на вече направено ценово предложение, до представяне за първи път на нов документ или до замяна на вече представен документ с друг, който е различен. Приела, че при извършеното оценяване на техническите предложения на участниците не са допуснати нарушения, които да обуславят незаконосъобразност. По тези съображения е отменила решението на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане на ценовите оферти в съответствие с мотивите, изложени в решението.

Обжалваното решение е неправилно, постановено при допуснато нарушение на материалния закон и е необосновано.

Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП отм. .

Установено е, че с Решение № 0614/22.03.2016 г. на кмета на [община] е открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа,[жк], [населено място], [община]". С решението е одобрена документацията за участие и е определен критерий за оценка - "Икономически най - изгодната оферта", като комплексната оценка се определя на база слените показатели: 1. Срок П1 с тежест в КО 10 % и максимален брой точки 100 т.; 2. Техническо предложение П2 с тежест в КО 40 % и максимален брой точки 100 т.; 3. Ценово предложение П3 с тежест в КО 50 % и максимален брой точки 100 т. Относими към възраженията на жалбоподателя са въведените изисквания в Раздел III. Указания за подготовка на офертите, в частта уреждаща съдържанието на пликовете, като за Плик 3 е указано: В т. 1 на раздела е записано, че ценовото предложение следва да включва попълнен образец на "Ценово предложение" (Приложение № 14), Количествено - стойностна сметка за изпълнение на СМР (Приложение № 14а), анализни цени и Ценови показатели за формиране на единичните цени (Приложение № 14б). Уточнено е в т. 4, че описанието на видовете СМР трябва да бъде подредено съгласно Количествените сметки, част от документацията за участие. С т. 5 е указано, ако при прегледа и оценката на представената КСС се установи несъответствие с КС на възложителя, като: липсващи редове и дейности, подмяна на дейности и/или количества, предложени алтернативи, офертата ще бъде отстранена от участие. В т. 8 възложителят е изискал "Ценово предложение" (Приложение № 14), Количествено - стойностна сметка за изпълнение на СМР (Приложение № 14а), анализни цени и Ценови показатели за формиране на единичните цени (Приложение № 14б) да се представят в един оригинал на хартиен носител и на електронен носител във формат xls. С обжалваното решение на КЗК - т. 2.2 подробно са изложени фактическите обстоятелства и въведените изисквания от възложителя относно изискванията по техническото предложение, както е неговото оценяване по утвърдената методика - т. 2.3.

С обжалваното решение т. 3 е представено от КЗК ценовото предложение (Приложение № 14) на участника [фирма] (номерирано последователно от 000001 до 000266), както и Приложение № 14а - Количествено-стойностна сметка за изпълнение на СМР и Приложение № 14б - Ценови показатели за формиране на единичните цени. Констатирано е, че в Приложение № 14а Количествено - стойностна сметка, номерирани от стр. 000002- до стр. 000021 - липсва стр. 000014; а по Приложение № 14б Ценови показатели за формиране на единичните цени е номерирана с № 000022. Приложение № 14б Ценови показатели за формиране на единичните цени е номерирано с № 000022; Помощни сметки, съдържащи количествени сметки за отделните видове работа, номерирани от стр. 000023 до стр. 000039;Анализни цени от стр. 000040 до стр. 000266. След страница с № 000051 следва страница без номерация, която е последвана от страница с № 000052. В приложението липсва страница с № 000070. Към ценовата оферта е представен оптичен носител - CD, съдържащ 3 файла наименувани: "КС, кв. Ш. 2015 Г_new" (exl файл); "Плик 3" (pdf файл) и "Пом. колич. сметки" (exl файл). Файл "Плик 3" съдържа сканирано копие на цялата ценова оферта, като страниците са номерирани последователно от 000001 до 000266. Налични са и страници с № 000014 и № 000070, а между страници с № 000051 и № 000052 има допълнителна неномерирана страница.

КЗК при установяване на фактите не е посочила изискването към участниците от документацията - Указания за участие и подготовка на офертите на стр. 14 - "Представяне на офертите", т. 2 съгласно която - "Комуникацията и всички действия на възложителя и участниците, свързани с настоящата процедура, следва да бъдат на български език, в писмен вид и във форма, която недвусмислено да позволява да се установи автентичността на направените волеизявления, съгласно приложимите разпоредби на действащото законодателство в Р. Б, което е относимо към преценката за редовността на офертата.

За участие в процедурата са подадени оферти от: [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма] и [фирма]. С. З № 0811/27.04.2016 г. на вр. и. д. кмета на [община], е назначена комисия за провеждане на процедурата, която отразила работата си в четири протокола. По протокол №3 комисията е предложила за отстраняване [фирма] на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП отм. , С Решение № 0947/30.05.2016 г. на основание чл. 73 от ЗОП отм. и протоколите от работата на комисията е обявено класирането на участниците, възложителят е класирал участниците в процедурата, като на първо място е [фирма], както и е отстранен от участие [фирма].

С Решение № 763/2016 г. КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение № 0947/30.05.2016 г. на кмета на [община] за класиране на участниците и избор на изпълнител и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие, при спазване на указанията в решението за разглеждане на писмената обосновка на [фирма].

След постановяване на Решение № 763/2016 г. на КЗК, комисията за разглеждане оценка и класиране на офертите е възобновила дейността си, като действията й са обективирани в Протоколи № № 5 и 6. По Протокол № 5 са описани действията по разглеждане на представените обосновки и оценка на техническите предложения. Предвид на това, че не е удължен срокът за валидност на офертите, участниците - [фирма], [фирма] и[фирма] са предложени за отстраняване. Отварянето на ценовото предложение на [фирма] и извършване на комплексна оценка е обективирано в Протокол № 6, започнат на 21.11.2016 г. и приключен на 25.11.2016 г. Посочено е, че на откритото заседание е присъствал представител само на [фирма].

При разглеждане на ценовото предложение на участника [фирма] комисията е констатирала, че в номерираните от участника документи липсват страници с пореден № 14 и № 70 и е налична неномерирана страница поставена между страница с № 51 и страница с № 52, както и в представеното приложение № 14а количествено-стойностна сметка липсват редове и дейности, присъстващи в образец - количествена сметка, подробно описани (т. 15.1 от обжалваното решение). Установено е също при проверка на представените от участника анализи на единичните цени, за отделни цени, не е представил анализ на единичната цена (описани в т. 15.1 от решението). Въз основа на установеното комисията на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. във връзка с § 18 от ПЗР на ЗОП е предложила на възложителя, [фирма] да бъде отстранен от участие от процедурата, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя - участникът е представил ценово предложение, което не е изготвено в съответствие с изискванията на възложителя, а именно към ценовото предложение да се представи остойностена количествена сметка, в пълно съответствие с количествената сметка на възложителя от документацията за участие, без липсващи редове и дейности, подмяна на дейности и/или количества, предложени алтернативи.

С Решение № 2168/28.112016 г. кметът на [община], на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП отм. и отразени резултати в протоколи № № 1, 2, 3, 4, 5 и 6, обявява класирането и участника избран за изпълнител - [фирма], а [фирма] е отстранено от участие с мотиви, идентични на изложените в Протокол № 6 на Комисията.

При тези фактически установявания КЗК е направила неправилни правни изводи за незаконосъобразно отстраняване на участника [фирма] от процедурата. Обективно е установено и не се спори от страните, че участникът [фирма] е представил ценово предложение на хартиен носител в оригинал по образец със съответните приложения, в което липсват страници с пореден № 14 и № 70, включена допълнителна страница между стр. 51 и стр. 52, както и липсващи редове и дейности в представеното приложение № 14а - Kоличествено-стойностна сметка, които са изискани в образеца на количествена сметка. Също така участникът е представил на електронен носител в xls формат ценовото си предложение в съответствие с изискването на възложителя, по което е установено, че няма липсващи страните и редове, но което също съдържа неномерирана страница между стр. 51 и стр. 52 от предложението.