Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четиринадесети декември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:П. Н. ЧЛЕНОВЕ:ДАНИЕЛА МАВРОД. Х. при секретар М. Д. и с участието

на прокурора Цветанка Бориловаизслуша докладваното от съдиятаС. Х. по адм. дело № 9773/2021

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба от О. В. Т. представлявана от Кмета инж. д-р Д. П. чрез представители по пълномощие – адв. М. П. от САК и адв. Т. Д. от САК със съдебен адрес гр. София, ул. „П. П. № 27 против Решение № 235/21.07.2021 год., постановено по адм. дело № 303/2021 год. по описа на Административен съд В. Т. В касационната жалба е заявено, че оспореното съдебно решение е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон – отменителни основание по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което е формулирано искане за неговата отмяна и вместо него постановяване на друго, по съществото на спора, с което да бъде отменено Решението на Ръководителя на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“ 2014-2020 год., с което на О. В. Т. е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор № 1/09.03.2020 год., сключен с „Планекс Инфраструктура“ ЕООД. В подкрепа на така заявеното твърдение, в жалбата на първо място е оспорен извода на първоинстанционния съд, че при възлагане на Договор № 1/09.03.2020 год. са допуснати нарушения, съставляващи нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. По отношение на първото констатирано от административния орган и изцяло възприето от съда нарушение, касаторът е заявил, че заложените от възложителя критерии за подбор не са ограничителни, поради което не е налице нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). По мнение на касатора, в случая е въведено изискване към техническия ръководител, да е ръководил минимум 1 обект с предмет сходен с предмета на поръчката, като в дефиницията на понятието сходен предмет са описани определени строителни дейности на сгради за обществено обслужване. Посочено е, че неправилно административният орган е приел, че така въведеният критерий е ограничителен, доколкото разпоредбите на ЗУТ не разграничава задълженията за техническо ръководство в зависимост от това дали сградите са с обществено предназначение или не. Развити са подробни аргументи, съгласно които, така въведения критерий цели удостоверяване наличието на опит на техническия ръководител, който да е относим към изпълнението на дейности, сходни с предмета на поръчката – специфичен опит. В този смисъл е заявено, че посоченият критерий за подбор не е ограничителен и непропорционален и залагането му от страна на възложителя не е и не би могло да доведе до ограничаване на конкуренцията и до нанасяне на вреди на бюджета на Съюза, от което следва, че не е налице нередност по смисъла на т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 год. По отношение на второто нарушение, касаторът е заявил, че избраният изпълнител съответства с условията на възложителя, поради което не е налице нередност по т. 15 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По повод това твърдение са развити доводи, съгласно които, изискването, заложено от възложителя е само да бъде доказано изпълнението на услуги, идентични или сходни с предмета на поръчката, като не е поставено изискване сходните услуги да са били възложени в рамките на обществена поръчка, нито възложителят на тези дейности непременно да е възложител по смисъла на ЗУТ. Относно обстоятелството, че като изпълнител на дейностите в обществената поръчка на О. А. е посочено само дружеството „Теракоминженеринг“ ЕООД не променя извода, че „Кинекс“ ООД (подизпълнител в настоящата процедура) в действителност е извършил декларираните дейности, като допуснатата непрецизност в никакъв случай не означава, че дейностите не са извършени и че изпълнителят не отговаря на критериите за подбор. По мнение на касатора, в административния акт не са посочени ясно разпоредбите от националното законодателство, които се твърди, че възложителят е нарушил. Като друг довод, относно незаконосъобразността на оспорения административен акт е посочено липсата на мотиви по отношение използването на пропорционалния, а не диференцираният метод при определяне размера на финансовата корекция. Оспорен е и извода на първоинстанционния административен съд, че административният акт е издаден в предвидената от закона писмена форма. В подкрепа на това оспорване е заявено, че не са посочени номера на решението и датата на неговото издаване, като обстоятелството, че в административната преписка, актът има поставен номер и дата не може да санира допуснатото нарушение във формата. В заключение са развити и аргументи за допуснати от административния орган процесуални нарушения, доколкото са смесени производството по регистриране на нередност и производството по налагане на финансова корекция.

Ответникът – Ръководител на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“ 2014-2020 год., чрез представител по пълномощие – юрисконсулт З. И. представя писмен отговор, в който оспорва касационната жалба и заявява твърдение, че същата е неоснователна, а постановеното първоинстанционно решение е валидно, допустимо и правилно и не страна от твърдяните пороци. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на касатора.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното решение, състав на Административен съд В. Т. е отхвърлил жалбата на О. В. Т. срещу Решение № РД-02-14-400/26.04.2021 год. на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“ 2014-2020 год., с което е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по Договор за обществена поръчка № 1 от 09.03.2020 год. с изпълнител „Планекс Инфраструктура“ ЕООД гр. В. Т. с ЕИК [ЕИК] с цена на услугата 1 059 472,00 лева без ДДС.

За да постанови този резултат, първоинстанционният административен съд е приел от фактическа страна следното:

О. В. Т. е бенефициер (водещ бенефициер) по Административен договор за предоставяне на субсидия от ЕФРР № 99756/03.09.2018 год., сключен с Министерство на регионалното развитие и публичната администрация на Румъния (в качеството му на УО на Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 год.“) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект с рег. № ROBG-576 „Изкуство и култура – общи трансгранични активи в подкрепа на устойчивото развитие на туризма“. В съответствие с това е сключен и Договор № РД 02-29-452/03.12.2018 год. за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А, Румъния-България“ 2014-2020 год. с Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Национален орган по Програмата за предоставяне на национално съфинансиране по Трета покана за набиране на проектни предложения. Общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР, национално съфинансиране и собствен принос е в размер на 1 487 271,41 евро. Общият размер на допустимите разходи на партньора възлиза на 749 956,57 евро, от които: ЕФРР – 637 463,08 евро; национално съфинансиране – 97 486,86 евро и собствен принос на партньора – 15 006,63 евро.

В изпълнение на дейностите по проекта, с Решение № РД-24-193/06.12.2019 год. на О. В. Т. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП – договаряне без предварително обявление с предмет на поръчката: „Инженеринг – проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор на обект „Модернизация и внедряване на мерки за енергийна ефективност в Художествена галерия „Б. Д. в гр. В. Т. в рамките на проект „Изкуство и култура – общи трансгранични активи в подкрепа на устойчиво развитие на туризма“, Проектен код ROBG-576, финансиран по приоритетна ос 2 „Зелен регион“, специфична цел 2.1. „Подобряване на устойчивото използване на ресурсите на природното и културното наследство на Програма „ИНТЕРРЕГ V-А, Румъния-България“ 2014-2020 г.“

В резултат от проведената процедура, възложителят О. В. Т. е сключил Договор № 1/09.03.2020 год. с „Планекс Инфраструктура“ ЕООД в качеството му на изпълнител с предмет на договора, идентичен с предмета на обществената поръчка с договорено общо възнаграждение 1 059 472,00 лева без ДДС, респ. 1 271 366,40 лева с ДДС.

Във връзка с възложена от НО проверка на разходите на външен контрол, Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ е извършила възложената проверка, резултатите от която са обективирани в Окончателни резултати от повторно извършена втора проверка на обществени поръчки по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А, Румъния-България“ 2014-2020 г. Видно от приложение по делото доклад, в хода на извършената проверка са констатирани две нарушения, описани, както следва:

1. Ограничителни критерии за подбор – в т. 4 от раздел „Изисквания на възложителя за изпълнение на поръчката“ от поканата за участие, участниците трябва да разполагат с технически ръководител с опит в ръководството на минимум 1 обект с предмет, сходен с предмета на поръчката. За сходен предмет, възложителят е посочил „изграждане и/или преустройство и/или реконструкция и/или ремонтни дейности, включително въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сгради за обществено обслужване“. По повод изискването, опитът да е придобит при обществени сгради, проверяващите са приели, че задълженията по техническото ръководство на строежите на техническия ръководител по смисъла на чл. 163а от ЗУТ са едни и същи, независимо дали сградите са с обществено предназначение или не. Прието е също, че видът на изграждания обект и неговото предназначение са неотносими към годността и опита на техническия ръководител, като част от екипа за изпълнение на икономическия оператор. С оглед на това е формиран извод, че с това условие са възпрепятствани да участват в поръчката лица, които разполагат с технически ръководител, който има експертиза и опит да осъществи техническото ръководство на строежа, но не може да бъде включен в екипа поради определеното специфично ограничително изискване за опит при СМР на сгради за обществено обслужване. Така констатираното е прието като нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за обществена поръчка;

2. Несъответствие на избрания изпълнител с условията на възложителя. В хода на проверката е било установено, че в офертата си, изпълнителят „Планекс Инфраструктура“ ЕООД се е позовал на ресурсите на подизпълнителя „Кинекс“ ООД, за който е представен самостоятелен единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) в съответствие с изискването на чл. 67, ал. 2 от ЗОП. При преглед на документите от досието на поръчката е установено, че в подадения за „Кинекс“ ООД ЕЕДОП е декларирана една изпълнена услуга – „Проектиране и упражняване на авторски надзор за обект „Изпълнение на Инженеринг – проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализация на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на О. А. по обособени позиции“, обособена позиция № 4 „Сграда с административен адрес гр. Асеновград, ул. „К. Б. І“ № 6 с РЗП 3 777,60 м2“. В колона с наименование „Лице, за което е изпълнено строителството“ е посочена О. А. а като време на изпълнение – периода от 08.08.2016 год. до 20.07.2017 год. При подписване на договора е представен списък с изпълнени дейности и удостоверение за добро изпълнение за услугата от списъка. Удостоверението е издадено от „Теракоминженеринг“ ЕООД, който е изпълнител и страна по договор за обществена поръчка с О. А. Договорът е за изпълнение на инженеринг по отношение на сградата, посочена в списъка на изпълнените дейности. Съгласно удостоверението „Теракоминженеринг“ ЕООД е ползвало услугите на „Кинекс“ ООД, като подизпълнител за проектиране по договор с предмет „Изпълнение на Инженеринг – проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализация на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на О. А. по обособени позиции“, обособена позиция № 4 „Сграда с административен адрес гр. Асеновград, ул. „К. Б. І“ № 6 с РЗП 3 777,60 м2“. Проверяващите са установили, че в досието на процедурата не се съдържат препоръка (референция), удостоверение за добро изпълнение или друг документ, издаден от възложителя на дейностите по проектиране и строителство – О. А. Нещо повече, при проверка на публично достъпната информация в РОП за тази процедура, проверяващите са установили, че в обявлението за възложена поръчка от 09.08.2016 год. и в информацията за изпълнението на договора по обособена позиция № 4 (с изпълнител „Теракоминженеринг“ ЕООД) от 18.08.2017 год. е посочено, че при изпълнение на договора не участват подизпълнители. С оглед на така установеното е прието, че удостоверението, издадено от „Теракоминженеринг“ ЕООД не представлява доказателство за изпълнена една дейност - проектиране с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката от „Кинекс“ ООД в качеството му на подизпълнител. В този смисъл е обоснован извод, че избраният изпълнител „Планекс Инфраструктура“ ЕООД, не е представил документи, които доказват съответствие с определения критерий за подбор за изпълнена поде една дейност, свързана с извършване на проектиране за изграждане и/или преустройство и/или реконструкция и/или ремонтни дейности, включително въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сграда с разгъната застроена площ, минимум 500,00 кв. м. Прието е, че въпреки, че избраният изпълнител не е представил предвидените в чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП документи и не е доказал съответствието си с критериите за подбор, възложителят е сключил договор за обществена поръчка с него. Така констатираното е определено като нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25%.

В одиторският доклад са направени препоръки към Националния орган, а именно: да изчисли размера на всички сертифицирани разходи по договора и да предостави на одиторите тази информация, заедно с информация през коя референтна година каква сума е била сертифицирана; да наложи финансова корекция в размер на 25% от всички сертифицирани разходи по засегнатия договор № 1/09.03.2020 год. с „Планекс Инфраструктура“ ЕООД и да предприеме съответните мерки за възстановяване на сумата от бенефициера; да представи доказателства пред ИА ОСЕС за регистриране и отчитане на констатираната нередност и за възстановяване на сумите, представляващи грешката, открита в одитираните разходи.

В изпълнение на така дадените препоръки, във връзка с уведомление за съмнение за нередност № 99-00-2-181/16.03.2021 год. и на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, с писмо № 99-00-2-181(1)/ 01.04.2021 год. на бенефициера е предоставена възможност да представи мотиви и писмени доказателства, с които да възрази срещу първоначалната констатация на Националния орган. В резултат на така предоставената възможност, с възражение вх. № 99-00-2-15(16)/ 23.04.2021 год., бенефициерът О. В. Т. е оспорил констатациите на НО, относно наличието на нарушения, които да се квалифицират като нередности, както и по отношение на определената финансова корекция.

След проверка на фактите и обстоятелствата по случая и като е приел възраженията на бенефициера за неоснователни, ръководителят на НО е постановил Решение № РД-02-14-400/ 26.04.2021 год., с което е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № 1 от 09.03.2020 год. сключен с изпълнител „Планекс Инфраструктура“ ЕООД, на стойност 1 059 472,00 лева без ДДС/1 271 366,40 лева с ДДС. В мотивите на решението, ръководителят на НО е възприел становището в Одитния доклад, че бенефициерът О. В. Т. е заложил ограничително условие, по отношение на техническия ръководител, както и наличието на несъответствие на избрания изпълнител с условията на възложителя. Така констатираните обстоятелства са определени като нарушения на изискванията на националните разпоредби, съответно на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП – по отношение на първата констатация и на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и т. 4, чл. 104, ал. 4 и чл. 107, т. 1, във вр. с чл. 109, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП – по отношение на втората констатация. Така определените нарушения са квалифицирани като нередности, съответно по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - за първото нарушение и по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - за второто нарушение. Административният орган е определил финансова корекция в размер на 5% по отношение на първата нередност и в размер на 25% по отношение на втората нередност, като в съответствие с принципа за некомулиране на финансовите корекции, регламентиран в чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определена обща финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор № 1/09.03.2020 год. с изпълнител „Планекс Инфраструктура“ ЕООД, на стойност 1 059 472,00 лева без ДДС/1 271 366,40 лева с ДДС.

Като е възприел така формулираните мотиви на ръководителя на Националния орган за правилни и съответни на установената фактическа обстановка, първоинстанционният съд е постановил оспореното в настоящото производство решение, с което е отхвърлил жалбата. Решението е валидно, допустимо и правилно.

На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание. Противно на заявеното в касационната жалба, при постановяване на оспорения административен акт не е нарушена законоустановената форма, поради твърдяната липса на номер и дата на решението. В случая, в съответствие с изискването на чл. 35, ал. 2 от Наредба за определяне на условията, реда и механизма за функциониране на Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством ИСУН, ръководителят на НО е изготвил решението в електронен формат, подписал го е с електронен подпис и го е изпратил на бенефициера посредством ИСУН. При това, номерът и датата на решението се генерират автоматично в ИСУН и бенефициера О. В. Т. е надлежно уведомен за тях, видно от приложената по делото „Справка комуникация“, в която безпротиворечиво е вписано обстоятелството, че се изпраща именно Решение № РД-02-14-400/26.04.2021 год.

Без опора в доказателствата по делото е заявеното от касатора твърдение, че в административния акт не са посочени ясно разпоредбите на националното законодателство, които се твърди, че възложителят е нарушил, доколкото чл. 2, ал. 1, т. 1-4 от ЗОП урежда общите принципи при възлагане на обществените поръчки, а чл. 104, ал. 4 от ЗОП касае задължение за възложителя да изиска допълнителна информация. По повод това възражение следва да се има предвид, че в оспорения акт са подробно изброени нарушените разпоредби от националното законодателство, като освен описаните от касатора са посочени и: чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП – по отношение на първата констатация и чл. 107, т. 1, във вр. с чл. 109, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП – по отношение на втората констатация.

Несъстоятелен се явява и доводът на касатора за необоснованост на оспорения съдебен акт. Първоинстанционният административен съд е установил конкретната фактическа обстановка, посредством събраните в хода на съдебното дирене доказателства, разгледани по отделно и в тяхната съвкупност, подробно е обсъдил фактическите установявания, въз основа на които е формирал и съответстващите правни изводи.

Оспореното решение е постановено и в съответствие с относимите материално правни норми. Мотивите в подкрепа на този извод са следните:

1. По отношение на констатираното първо нарушение: От доказателствата по делото се установява, че в Поканата за участие в процедура по договаряне без предварително обявление, в Раздел ІІ „Изисквания на възложителя за изпълнение на поръчката“, т. 4 „Критерии за подбор“ – „Технически и професионални способности“, в т. 3.1. е въведено условието, участникът да разполага с технически ръководител с минимум 5 години професионален опит по специалността и да е ръководил минимум 1 обект с предмет, сходен с предмета на поръчката. За сходен предмет, възложителят е посочил „изграждане и/или преустройство и/или реконструкция и/или ремонтни дейности, включително въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сгради за обществено обслужване“. Ръководителят на НО е приел за ограничителен въведеният критерий, изискващ наличен опит при извършване на СМР именно на сгради за обществено ползване. Настоящият касационен състав приема за основателен така формирания извод на НО, който изцяло е възприет и от първоинстанционния административен съд. Както правилно е посочил административният орган, изискванията за техническата правоспособност на лицата, които могат да бъдат назначени за технически ръководител са детайлно регламентирани в разпоредбата на чл. 163а, ал. 1 - 5 от ЗУТ. Анализът на посочената правна норма показва, че липсват нормативно въведени разграничения между условията за техническа пригодност, на които следва да отговаря технически ръководител за извършване на дейности на строежи с обществено предназначение и за извършване на дейности на строежи с жилищно, производствено или друго предназначение. В този смисъл, по отношение на техническата пригодност на лицето, което може да бъде назначено за технически ръководител е изцяло без значение предназначението на строежа. Доколкото липсва нормативно изискване в посочения смисъл, поставеното от възложителя условие препятства възможността за участие в процедурата на кандидати, които имат в екипа си технически ръководител с практически опит, но който опит не е придобит в резултат на осъществени дейности на строежи с обществено предназначение. Така въведения критерий за подбор не кореспондира с предмета и сложността на обществената поръчка, доколкото отговорностите на техническия ръководител по изпълнение на сгради за обществено обслужване не се отличават от отговорностите по отношение на сгради с друг вид предназначение. Както многократно ВАС приема в своята практика, при извършването на строително-монтажни работи, предназначението на сградите не е от значение за качеството на изпълнението им, доколкото извършваните дейности имат една и съща технология. В зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация строежите се категоризират в общо 6 категории, съгласно разпоредбата на чл. 137 от ЗУТ и на Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. При извършване на строително-монтажните работи, значение има категорията на строежа, докато предназначението на сградите не е от значение за качеството на изпълнението им, тъй като строителят ще извършва дейности, които имат една и съща технология както за сгради за обществено обслужване, така и за такива с друго предназначение. Липсват нормативни изисквания, които да установяват различни изисквания относно характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация на строеж на сгради с жилищно, производствено, търговско или друго предназначение от това на тези за обществено обслужване. В този смисъл, неоснователно се явява възражението на касатора, че така въведеното условие не е ограничително, тъй като същото цели доказване на професионалната компетентност за изпълнение на поръчката. След като законовите разпоредби не въвеждат такъв критерий за доказване на професионална компетентност, то въведеното от възложителя условие се явява необосновано и непропорционално.

Предвид горното и доколкото въведеното условие препятства възможността за участие в процедурата на кандидати, в чиито екип липсва технически ръководител с изискуемия специфичен опит, то безспорно така въведеното условие се явява ограничително. Нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП указва, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. От друга страна, разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП въвежда задължение за възложителите да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Анализът на въведения от бенефициера критерий за подбор обосновава извод за нарушаване на цитираните разпоредби на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Така констатираното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция от 5%.

2. По отношение на констатираното второ нарушение липсва спор между страните, относно приетата от съда за установена фактическа обстановка, а именно: за подизпълнителят „Кинекс“ ООД е декларирано в съставения на основание чл. 67, ал. 2 от ЗОП самостоятелен ЕЕДОП извършена от него една изпълнена услуга – „Проектиране и упражняване на авторски надзор за обект „Изпълнение на Инженеринг – проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализация на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на О. А. по обособени позиции“, обособена позиция № 4 „Сграда с административен адрес гр. Асеновград, ул. „К. Б. І“ № 6 с РЗП 3 777,60 м2“. Като получател на така описаната услуга, в ЕЕДОП е вписан - О. А. По делото е представено удостоверение за добро изпълнение, издадено от „Теракоминженеринг“ ЕООД, в което последното е удостоверило, че е ползвало услугите на „Кинекс“ ООД като подизпълнител за проектиране и изпълнение на СМР по договор от 26.09.2016 год. с посочения по-горе предмет. Установява се също, че в документацията по възложената обществена поръчка липсва какъвто и да е документ - препоръка (референция), удостоверение за добро изпълнение или друг, издаден от О. А. в полза на подизпълнителя „Кинекс“ ООД. Нещо повече, при проверка в РОП за тази процедура се установява, че в обявлението за възложена поръчка и в информацията за изпълнението на договора по обособена позиция № 4 (с изпълнител „Теракоминженеринг“ ЕООД) е посочено, че при изпълнение на договора не участват подизпълнители.

Анализът на така описаните фактически установявания показва следното: на първо място за подизпълнителя „Кинекс“ ООД в подадения ЕЕДОП е декларирана изпълнена от него услуга с указания предмет с получател О. А. От друга страна обаче, от данните, съдържащи се в РОП се установява, че въпросната услуга е изпълнена „Теракоминженеринг“ ЕООД, който при изпълнението не е ползвал подизпълнител. С оглед тези обстоятелства, основателно възниква съмнение относно достоверността на обстоятелствата, декларирани от „Теракоминженеринг“ ЕООД в приложеното по делото удостоверение за добро изпълнение. Липсата на достатъчно данни, че именно „Кинекс“ ООД е изпълнило дейностите по услугата в гр. Асеновград се подкрепя и от факта, че О. А. (която е посочена в ЕЕДОП като получател на услугата) по никакъв начин не е удостоверила това обстоятелство. Предвид това, твърдението, че „Кинекс“ ООД, в качеството си на подизпълнител на „Теракоминженеринг“ ЕООД е изпълнило услугата в гр. Асеновград остава недоказано.

Предвид горното, съда намира за неоснователно възражението на касатора, че допуснатата непрецизност в никакъв случай не означава, че дейностите не са извършени в действителност, нито, че изпълнителят не отговаря на критериите за подбор. Настоящият състав счита, че след като самото дружество е декларирало, че получател на услугата е О. А. именно този получател следва да удостовери с надлежно издаден документ - препоръка (референция), удостоверение за добро изпълнение или друг, че именно това дружество е изпълнител на тази услуга. Вписаното в ЕЕДОП обстоятелство, относно получателя на услугата не може да се приеме като „непрецизност“, както се твърди в касационната жалба. Довод в подкрепа на този извод е и факта, че в официално публикуваната в РОП информация за обществена поръчка с уникален номер 00022-2016-0005, като изпълнител е вписан „Теракоминженеринг“ ЕООД, като при изпълнението не е ползван подизпълнител.

В настоящия случа, в поканата за участие в процедурата, възложителят е въвел изискване към участника да е изпълнил минимум 1 дейност – проектиране с предмет и обем идентичен или сходен с този на поръчката за последните 3 години. Съгласно направеното уточнение, под дейности сходни с предмета и обема следва да се има предвид проектиране за изграждане и/или преустройство и/или реконструкция и/или ремонтни дейности, включително въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сгради с РЗП 500,00 кв. м. В поканата е указано, че преди сключването на договор за обществена поръчка, участника определен за изпълнител трябва да представи списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на поръчката с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателства за извършената услуга. От анализа на горните обстоятелства се установява, че при подписване на договора в настоящата обществена поръчка, така въведеното изискване не е изпълнено, доколкото удостоверението за добро изпълнение, издадено от „Теракоминженеринг“ ЕООД не съставлява валидно доказателство за изпълнение на дейността, вписана в ЕЕДОП проектиране с получател О. А. която дейност да е с предмет и обем идентичен или сходен с този по обявената обществена поръчка.

Предвид горното, правилен и законосъобразен се явява извода на първоинстанционния административен съд, че избраният за изпълнител „Планекс Инфраструктура“ ЕООД не е представил документи и доказателства, които да удостоверят съответствие с въведения критерий за подбор за изпълнение поне една дейност, свързана с извършване на проектиране за изграждане и/или преустройство и/или реконструкция и/или ремонтни дейности, включително въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сгради с РЗП 500,00 кв. м.

Нормата на чл. 107, т. 1 от ЗОП указва, че възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор, а чл. 109, т. 1 от ЗОП предвижда, че възложителят определя за изпълнител на поръчката участник, за когото не са налице основанията за отстраняване от процедурата и отговаря на критериите за подбор. В разпоредбата на чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП е указано, че възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1. От своя страна, нормата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП предвижда, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Анализът на описаните фактически установявания, обосновава извод за нарушаване на цитираните разпоредби на чл. 107, т. 1, чл. 109, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 2 от ЗОП, което нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 – „определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Настоящият касационен състав намира за неоснователни развитите в касационната жалба твърдения за недоказаност по безспорен начин на нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, съставляващо необходимо условие за възникване на основание за определяне на финансова корекция, както и по отношение липсата на елементите от фактическия състав на установените нередности. По повод така развитите възражения, съда намира за нужно да посочи, че нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Като е нарушил основен принцип, регламентиран в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Същото се отнася и по отношение избрания за изпълнител участник, който не отговаря на въведените от възложителя условия за подбор.

По отношение на конкретния размер на определената финансова корекция, настоящият касационен състав изцяло споделя извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на изводите на Ръководителя на Националния орган. При определяне на конкретния размер на финансовата корекция, Ръководителят на НО е съобразил обстоятелството, че проектът е финансиран не само от Европейския фонд за регионално развитие, но и от националния бюджет и със собствен принос на бенефициера. В тази връзка, на отмяна подлежи финансовата подкрепа от ЕФРР и националното съфинансиране, като от стойността на договора е изваден собствения принос на бенефициера в размер на 2%. Отчетен е и принципа за некомулиране на финансовите корекции, регламентиран в чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, като за констатираните две нередности е определена обща финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани по договор № 1/09.03.2020 год. с изпълнител „Планекс Инфраструктура“ ЕООД на стойност 1 059 472,00 лева без ДДС/1 271 366,40 лева с ДДС.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна – неправилност поради противоречие с материалния закон. С оглед на това, обжалваното съдебно решение е правилно и следва да се остави в сила.

При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на административния орган искане за разноски, такива се дължат в полза на МРРБ в размер на 100,00 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданско-процесуалния кодекс, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 235/21.07.2021 г., постановено по адм. дело № 303/2021 г. по описа на Административен съд В. Т.

ОСЪЖДА О. В. Т. ЕИК [ЕИК] с адрес гр. В. Т. пл. „М. Б. № 2, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище: гр. София, ул. „Св. Св. Кирил и Методий № 17 – 19, сума в размер на 100,00 (сто) лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Павлина Найденова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Д. М. п/ Станимир Христов