Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Областна администрация Смолян, подадена чрез процесуалния представител на Областната администрация, срещу решение № 6122 от 25.10.2018 г., постановено по адм. дело № 7080/2018 г. по описа на Административен съд – София - град (АССГ).
Касационният жалбоподател излага доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че обжалваният административен акт е съобразен с материалния закон. Излага доводи, че не е налице и приетото от съда нарушение - незаконосъобразна методика. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски
Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Националния орган /НО/ по Програма „Интеррег V-А Гърция – България“ 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
С обжалваното решение, съдът е отхвърлил жалбата на Областна администрация Смолян срещу Решение №РД-02-14-593 / 08.06.2018г на Ръководителя на Националния орган по Програма „Интеррег V-A Гърция –България 2014-2020, с което на Областната администрация е определена финансова корекция в размер на 1553.31 лв, представляваща 5 % от допустимите разходи от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор с предмет: „Изработване на технически инвестиционен проект за изграждане на обект :ГКПП „Рудозем - Ксанти“, сключен с ЕТ“ П. Агайна“ на обща стойност 31066, 26 евро с ДДС .
За да постанови този правен резултат, съдът е приел за установени следните факти:
В Решение №РД-02-14-593 / 08.06.2018г на Ръководителя на Националния орган по Програма „Интеррег V-A Гърция –България 2014-2020 е прието, че е налице нарушение на чл. 102, параграф 1 от Регламент (ЕС, Е.) № 966/2012 на Европейския парламент и Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Е.) № 1605/2002 на Съвета, както и на чл. 28а, ал. 1, т. 1 и чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, буква „б" ЗОП отм. – национално законодателство .
Във връзка с констатираните нарушения, с писмо № 99-00-2-144/7/ 03.05.2018г на Областна администрация Смолян е уведомена за констатациите по проект MIS-ETC код № 1173, направени при проверка на работна група от контрольори по програма Интеррег V-А Гърция - България. 2014-2020, с което й е дадена възможност за възражения в 2-седмичен срок на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Писмото е получено от Областна администрация Смолян на 08.05.2018г и с възражение от 21.05.2018г. жалбоподателят се е възползувал от предоставеното му право.
За да наложи оспорената финансова корекция Националният орган по съотв. програма е приел следното : Възложителят е включил в Методиката за оценка на офертите три показателя:1. „Цена за изпълнение на поръчката (01) - тежест в комплексната оценка 30%,максимум 30 точки;2. „Срок за изработване на инвестиционния проект (02) - тежест в комплексната оценка 21%, максимум 21 точки;3. „Концепция за изпълнение на поръчката (03) - тежест в комплексната оценка 49%, максимум 49 точки. Дадени са разяснения от възложителя как следва да се изчислява оценката по показател „Концепция за изпълнение на поръчката" (03), а именно оценка от 49 точки за предложение, в което за изготвената концепция за изпълнение на поръчката са налице следните 3 (три) обстоятелства:1. За представената организация и методология за изпълнение на поръчката е в сила следното……;2. За представената идейна концепция за изпълнение на поръчката е в сила всяко едно от следните обстоятелства……..;3.- Налице е пълно съответствие и липса на противоречия в и между отделните части (приложения) на представената концепция за изпълнение на поръчката.
Оценка от 30 точки за предложение, в което за изготвената концепция за изпълнение на поръчката е налице 1 (едно) от следните обстоятелства:1.- За представената организация и методология за изпълнение на поръчката е в сила следното: ………, но е налице 1 (едно) от следните условия………..;2. За представената идейна концепция за изпълнение на поръчката е в сила следното:……………….., но 1 (едно) от следните условия не е налице:…………….;3. Налице са отделни несъществени несъответствия/противоречия в и/или между отделни части (приложения) на представената концепция за изпълнение на поръчката.
Оценка от 15 точки за предложение, в което за изготвената концепция за изпълнение на поръчката са налице 2 (две) от следните обстоятелства:1. За представената организация и методология за изпълнение на поръчката е в сила следното:…………….., но е налице 1 (едно) от следните условия: ……………;2. За представената идейна концепция за изпълнение на поръчката е в сила следното: ……………, но 1 (едно) от следните условия не е налице:…….;3. Налице са отделни несъществени несъответствия/противоречия в и/или между отделните части (приложения) на представената концепция за изпълнение на поръчката.
Оценка от 5 точки за предложение, в което за изготвената концепция за изпълнение на поръчката са налице следните 3 (три) обстоятелства:1. За представената организация и методология за изпълнение на поръчката е в сила следното:…………….., но е налице 1 (едно) от следните условия: ………………;2. За представената идейна концепция за изпълнение на поръчката е в сила следното:………….., но 1 (едно) от следните условия не е налице:……………..;3. Налице са отделни несъществени несъответствия/противоречия в и/или между отделните части (приложения) на представената концепция за изпълнение на поръчката.
Направен е извод, че така формулираният показател за оценка не изпълнява изискването на чл. 28а, ал. 1, т. 1 ЗОП отм. , тъй като не позволява да се определи офертата, предлагаща най-добро съотношение качество-цена. Видно от приложената Методика дадено техническо предложение, което отговаря на 1 (едно) от общите условия на възложителя, може да получи 30 т. А техническо предложение, което отговаря на 2 (две) от общите условия на възложителя, може да получи 15 т., същевременно 5 т. получава техническо предложение, което отговаря на 3 (три) от общите условия, които са еднакви с условията, чието изпълнение се оценява с 30 т. и съответно - 15 т.
Противоречието с чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, буква „б" ЗОП отм. се изразява и в липсата на възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите.Отделно от това участниците не разполагат с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по начина, по който са предвидени хипотезите за присъждане на точките.
УО е приел още, че алтернативното изброяване на обстоятелства не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като по този начин не се осигурява гаранция, че за изпълнител ще бъде избрано лицето, предложило икономически най-изгодна оферта.
Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила.
Съставът на АССГ е обосновал извод за законосъобразност на обжалвания административен акт и в частта относно установеното нарушение на разпоредбите ЗОП отм. Приел е, че Областна администрация Смолян представлява икономически оператор, който може да бъде субект на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕО) 1303/2013, като са налице и останалите два елемента от фактическия състав на "нередността".
Изложил е доводи, че в случая законосъобразно са определени размерът и основата на финансовата корекция. Решението е правилно.
П. И е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на, наредбата се прилага за Програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“.
Правилно АССГ е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган.
На основание § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Р. Б по отношение на категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕСИФ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия.
Допълнително в т. 2 от Решение № 156 на Министерски съвет от 21 март 2014 г. за определяне на органи за управление, контрол, одит и изпълнение на програмите на Европейския съюз (ЕС) за териториално сътрудничество, в които Р. Б участва за периода 2014-2020 г,. за Национален орган по двустранната програма за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на Европейския съюз между Р. Б и Р. Г е определена Главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество" на Министерството на регионалното развитие.
Съгласно § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) същата се прилага и по отношение на П. И V-А Гърция-България 2014-2020 г.
На основание чл. 2, т. 2 от Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество (т. е. и настоящата програма) е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата.
Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ (ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г.), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган (НО) за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и Б. и Гърция и Б.).
Според чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС (ЗАКОН ЗА ФИНАНСОВОТО УПРАВЛЕНИЕ И КОНТРОЛ В ПУБЛИЧНИЯ СЕКТОР) (ЗФУКПС), ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. „б" и т. 3 от Заповед № РД-02-14-711/31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от ЗФУКПС, директорът на дирекция „УТС" е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по П. И V-А Гърция-Б. 2014-2020 г., включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ. С цитираната заповед, на директора на дирекция „УТС" са делегирани правомощията на ръководител на НО в пълен обем, без да е налице ограничение по отношение на администриране на нередности или налагане на финансови корекции. Следователно, на основание действащата нормативна уредба, изцяло в правомощията на ръководителя на НО са както установяването и регистрирането на нередности (администрирането на нередности) по реда на Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и определянето на финансови корекции.
Правилен е и изводът на съда, че оспореният акт е издаден в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила – чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
Спорът е досежно правилността и обосноваността на изводите на съда за материалната законосъобразност на оспорения акт.
Понятието бенефициер съдът в настоящото съдебно решение използва с легалното съдържание по чл. 2 (10) Регламент 1303/2013 - правен субект, който е получател на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а не със съдържанието, което му придава ЗУСЕСИФ, тъй като легалните понятия са дадени в посочения регламент и Меморандума.
Съдът правилно е приел, че за да е налице нередност по смисъла на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, е необходимо да е налице: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че Областна администрация Смолян има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013 г. – тя участва в изпълнението на помощта от Европейския фонд за регионално развитие и по делото се разглеждат нейни действия по извършена обществена поръчка във връзка с изпълнението на финансиран от Съюза проект.
Изложените в касационната жалба доводи са неоснователни.
Съдът правилно е констатирал, че са налице описаните в акта нарушения на националното законодателство.
Правилно и в съответствие с приложимия материален закон първоинстанционният съд е извел обосновано заключение, че така формулираният показател за оценка не изпълнява изискването на чл. 28а, ал. 1, т. 1 ЗОП отм. , тъй като не позволява да се определи офертата, предлагаща най-добро съотношение качество-цена.
Показателят за оценка противоречи и на чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, буква „б” от ЗОП отм. , тъй като липсва възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и участниците не разполагат с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката на основание на начина, по който са предвидени хипотезите за присъждане на точките. Алтернативното изброяване на обстоятелства не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като по този начин не се осигурява гаранция, че за изпълнител ще бъде избрано лицето, предложило икономически най-изгодна оферта.
Потенциалните участници не са поставени при равни условия - не знаят при какви свои предложения ще получат съответния брой точки. Липсата на ясно определени обективни критерии за присъждане на съответния брой точки предполага субективност в хода на оценката, при която оферти с различно качество биха получили едни и същи точки, което би довело до неравно третиране на участниците. Следователно, възложителят е допуснал нарушение на чл. 28а, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, буква „б” ЗОП отм. .
За да бъде методиката за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде изготвена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите (Решение № 9245/12.07.2017 г., постановено по адм. д. № 3458/2017 г. по описа на ВАС). Методиката трябва да бъде предвидима и ясна, т. е. участниците да са наясно още преди подаването на офертата колко точки биха могли да получат при представяне на своята техническа оферта, както и да преценят какво точно да оферират. Не е спорно в случая, че възложителят е определил стойностите на показателя в цифри, като е посочил начина на тяхното изчисляване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Предложеният математически подход приравнява липсата на отделни елементи в офертите (несъществени несъответствия/противоречия) от различни категории, при което оферти с различно съдържание биха получили еднакъв брой точки при различни и несъпоставими недостатъци на офертите (например предложен процес на изпълнение на дейности, които са неотносими към предмета на поръчката, като компонент за оценка на концепция за изпълнение, по никакъв начин не може да се съпостави с несъответствието на конструктивното решение с архитектурното решение, като компонент за оценка на представената идейна концепция).
Не може да бъде споделено твърдението на касатора, базирано на цитираната във възражението практика, че гаранция за недопускането на субективен елемент е експертния характер на назначената комисия. Подобно виждане не променя потенциалния разубеждаващ ефект, който методиката за оценка би могла да има върху потенциалните участници към момента на запознаване с документацията, който предхожда както определянето на оценителната комисия, така и работата на същата комисия.
Изложените съображения не се променят от факта, че всички подадени оферти са били оценени с максимален брой точки по показател „Концепция за изпълнение на поръчката“.
Незаконосъобразната методика за оценка има разубеждаващ ефект върху потенциални участници, като залагането на неправомерни критерии за възлагане е нарушение, за което законодателят презюмира финансов ефект. Нарушението има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на Европейския съюз, посредством извършването на неоправдан вид разход. Европейското законодателство в дефиницията за нередност не изисква доказване на наличието на реална вреда, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда (Решение № 9251/27.07.2016 г. по адм. дело № 6588/2016 г. на ВАС, VІІ-мо отд.).
Причинно-следствената връзка между нарушенията и потенциалната вреда е обстойно анализирана в обжалвания акт във връзка с установяването на нередността. При определяне на финансовата корекция НО правилно е приложил разпоредбата на чл. 72. ал.З. изр. първо, от ЗУСЕСПФ и чл. 5. ал. 1 и ал.З от Наредба за посочване на нередности. Ясно са посочени финансовите последици от допуснатите нарушения, както и мотиви за индивидуализиране на размера на финансовата корекция за установената нередност и определянето й в размер на 5 % от стойността на договора съгласно т. 9 (неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението или в документацията за участие) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
Като е стигнал до извод за законосъобразност на обжалвания административен акт съдът е постановил, валиден, допустим и правилен съдебен акт, който следва да се остави в сила.
С оглед изхода на спора, претенцията на ответника по касационната жалба за присъждане на разноски е основателна. На осн. чл. 144 АПК, във вр. чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) във вр. чл. 25, ал. 1 от Наредба за присъждане на правната помощ касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответника 150/сто и петдесет/ лева – съдебни разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение
РЕШИ :
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 6122 от 25.10.2018 г., постановено по адм. дело № 7080/2018 г. по описа на Административен съд – София - град
ОСЪЖДА Областната администрация Смолян да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство гр. С., ул. "Св. св. Кирил и Методий" № 17-19, 150/сто и петдесет/ лева разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.