Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ).
Образувано е по касационна жалба на Кмета на община Р., чрез процесуалния му представител юрк.. Д, срещу Решение № 1572 от 18.07.2019г. на Административен съд – гр. П. по адм. дело № 3894/2018г., с което е отменена Заповед № 1266 от 23.11.2018г. на кмета на община Р., с която на основание чл. 225 ал. 2 т. 2 и чл. 225а а. 1 от ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж "сграда от допълващото застрояване - стопанска постройка за инвентар № 3", находяща се в УПИ ХII-886 на страничната регулационна линия с УПИ XIII – 885, в кв. 87 по плана на [населено място], [община], [област], с адрес: [улица].
С касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона и поради необоснованост – отменителни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Твърди неправилност на извода на съда за това, че спорната стопанска постройка се явява търпим строеж. Твърди, че е неправилен извода на съда, че същата е извършена преди 1963г., тъй като не е била нанесена в ПУП от посочената година, а е нанесена едва в ПУП от 1990г. Твърди и неправилност на извода на съда, че постройката съответства на чл. 42 ал. 2 предл. 2 от ЗУТ, тъй като покрива частично полуразрушена и все още останала кирпичена ограда. Твърди, че не са представени съгласие на собствениците на съседния имот и съответно не е предвидено покриване на съществуваща калканна стена в съседния имот, за да се приеме постройката за търпима. Твърди освен това, че извода на съда, че спорната постройка е долепена до стара полуразрушена кирпичена ограда не се подкрепя от доказателствата, тъй като е установено, че задния зид на стопанската постройка, който е бил кирпичен е бил заменен с нов и на място остатъчния кирпичен зид е част от задната стена на постройката, а не е остатък от стара кирпичена ограда. Твърди, че безспорно е установено, че за спорната постройка няма строителни книжа, поради и което при липса на основания да се приеме за търпима по изложените съображения е налице незаконен строеж. Твърди неправилност на извода на съда в обратната насока. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се оставя в сила заповедта.
Ответниците Н.Т и Л.Т изразяват становище за неоснователност на касационната жалба. Претендират разноски.
Ответника С.К изразява становище за неправилност на атакуваното решение и основателност на касационната жалба.
Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, адресат на оспореното решение, и срещу акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.
За да постанови оспореното решение АС – гр. П. е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, при липсата на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Приел е обаче, че оспорената заповед е материално незаконосъобразна. Приел е, че според доказателствата по делото, извадки от различните ПУП на с. Ц., както и заключението на вещото лице Герасимов, в УПИ ХІІІ – 920 (стар номер), кв. 68 по плана на селото, утвърден със Заповед № 397 от 13.06.1963г., са заснети 2 броя сгради (ПС и ПЖ), както и навес, който навес съответства на разпоредената за премахване “стопанска постройка за инвентар 3” по местоположение и размери, съответно самата постройка вече като такава е заснета в действащия ПУП (КЗРП, одобрен със Заповед №70 от 08.02.1990г.) със сигнатура ПС (паянтова постройка). Поради това е приел, че разпоредената за премахване постройка е изпълнена на място преди 13.06.1963г. Приел е, че безспорно е установено, че спорната постройка е изградена без строителни книжа, поради което е незаконна. Приел е обаче, че същата е търпим строеж по смисъла на § 16 ал. 1 от ДР на ЗУТ, тъй като представлява второстепенна постройка от допълващото застрояване в УПИ ХІІ - 886, кв. 87 по действащия ПУП (КЗРП) на с. Ц.. Приел е, че е изпълнена по регулационната линия между УПИ ХІІ - 886 и УПИ ХІІІ - 885 (на вътрешната граница на двата УПИ), като изцяло попада в УПИ ХІІ-886 по геодезическо заснемане. Приел е, че е със ЗП от 49, 44 кв. м., височината на постройката е 2, 30м., а височината до билото е 3, 90м. Поради това е приел, че същата е изпълнена като местоположение в съответствие с нормата на чл. 42, ал. 2, пр. 2 от ЗУТ, тъй като западната ограждаща стена на постройката покрива плътната кирпичена ограда между двата УПИ, в участъците, където кирпичената ограда е все още съществуваща на място. Приел е и че постройка е в съответствие с изискването на чл. 46, ал. 2 от ЗУТ, тъй като височината на постройката е от 2, 30м., според експерта Ранделова, както и от 2, 40м., според оспорената заповед, или по-малка от 2, 5м. и в двата случая. Приел е и че е изпълнена и в съответствие с нормата на чл. 44, ал. 3 от ЗУТ, допускаща изпълнение на постройки от допълващо застрояване, макар и за отглеждане на домашни животни, с височина до 8, 5м. до най-високата част на покрива, тъй като най-високата част на покрива на процесната постройка е 3, 90м. Поради това е приел, че разпореденият за премахване строеж се явява изпълнен в съответствие с правилата и нормативите съгласно ЗУТ и същият представлява търпим строеж по смисъла на §16, ал. 1 от ПР на ЗУТ. Посочил е, че като е разпоредено премахването на търпим строеж, кметът на община Р. постановява оспорената по делото заповед в противоречие с относимата материалноправна норма на §16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, поради което като законосъобразна я е отменил. Решението е неправилно.
Неправилно съдът е приел, че спорната постройка е търпим строеж по § 16 ал. 1 от ДР на ЗУТ. Правилно съдът е установил, че спорната постройка е извършена преди 1963г., тъй като видно от доказателствата същата е нанесена в плана от посочената година, макар и в по – открит вид, а и от показанията на разпитаните по делото по – възрастни свидетели се установява, че най – вероятно е извършена в първоначалния си вид в средата на 50 – те години на XX век. От показанията на другите свидетели пък се установява, че същата е претърпяла и различни укрепвания. Безспорно е, че същата е елемент на допълващото застрояване и представлява стопанска постройка за инвентар, а не селскостопанска постройка за животни. Като това се установява и от експертизата на вещото лице Ранделова, която е посочила, че сградата се ползва за склад за инвентар, дърва за огрев и стари вещи. От същата СТЕ се установява, че от западна страна на спорната постройка старата кирпичена стена е разрушена и е заменена с нов зид от бетонови тухли, укрепени със стоманени U образни профили. При западната стена вещото лице е установило следи от стар кирпич, до който са иззидани бетоновите тухли, като кирпичът остава отвън на сградата, като има неправилна форма и следи от разбиването му, които според вещото лице водят до извод, че е бил част от старата цяла ограждаща кирпичена стена, която частично е заменена с бетонови тухли, частично е останала отвън на новата стена от бетонови тухли. Посочил е, че сградата се ползва за склад за инвентар, дърва за огрев и стари вещи.
Безспорно постройката представлява строеж според дефиницията на § 5, т. 38 ДРЗУТ. След като се касае за строеж, включително такъв на допълващото застрояване – стопанска постройка, то за изграждането му се изисква издаване на разрешение за строеж, както по сегадействащите правила, така и по действалите към установеното от събраните по делото доказателства приблизително време на построяване – Закон за планово изграждане на населените места и Правилник за планово изграждане на населените места (обн. ДВ бр. 51 от 2.03.1950г.). В тази връзка на общо основание за изграждането й е бил необходим изричен разрешителен акт от главния архитект на общината. При липсата му, строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ.
В случая търпимостта на строежа, която би осуетила премахването му, е изключена по следващите съображения. Доколкото строежът се установява, че е извършен преди 1987г. по отношение на търпимостта му е приложима разпоредбата на § 16 ал. 1 от ПЗР на ЗУТ. Търпимостта се преценява алтернативно или към момента на построяване или към настоящия момент съобразно съответствието на строежа с действащите към тези моменти ПУП или правила и норми по устройство на територията. В конкретния случай се установява, че спорният строеж по действащия към и момента ПУП от 1990 е нанесен в плана. По правилата и нормите по устройства на територията, действали както към момента на построяването му пред 50 – те години на XX век или годините след това, така и към действащите към настоящия момент правила строежът не е допустима, съответно не е търпим, а извода на АС – гр. П. е неправилен в тази връзка.
Съгласно препращащата норма на чл. 198 от Правилник за планово изграждане на населените места, приложим към момента на извършване на строежа, за строежите в селата се прилага и глава Б от правилника, която касае строежите в градовете, като чл. 167 от Правилника регламентира строителните правила за изграждане на второстепенни постройки, каквато е и спорната, според които тези постройки могат да се разполагат на регулационната линия със съгласие на съседа, така че калканните зидове да се покрият напълно. В настоящия случай безспорно е установено, че по действалите планове, както от 1963г., така и по този от 1990г. не е предвидено в съседния имот изграждането на друга такава постройка за покриване на калканния зид. Като дори досежно правилата за площ и височина, спорната постройка не съответства на параметрите, зададени в посочената разпоредба. Т.е. постройката не е била допустима по правилата, действали към момента на изграждането й. По сегадействащите правила спорната постройка също е недопустима в противоречие с приетото от АС – гр. П.. Съгласно чл. 42 ал. 2 от сегадействащия ЗУТ „Постройки на допълващото застрояване могат да се изграждат на вътрешната граница на урегулирания поземлен имот, ако калканните им стени покриват калканни стени на заварени или новопредвидени постройки в съседния урегулиран поземлен имот, или плътни огради“. Безспорно както беше посочено и по сегадействащия план, а и от огледа на място не е налице покриване на калканна стена в съседен имот. Неправилен и необоснован е извода на съда, че е налице покриване на плътна ограда. Този извод се опровергава от приетата по делото СТЕ на вещото лице Ранделова, като в нея е посочено, че наличието на останки от стар кирпичен зид, не са част от стара плътна ограда, а са част от старата задна стена на постройката, която е била разрушена и заменена с нова с бетонови тухли и укрепителни трегери. Поради това е необоснован извода на съда за наличие на предпоставките по посочената разпоредба, за да се приеме строежът за търпим. Следва да се посочи и че не почива на закона извода на съда за това, че спорната постройка е допустим строеж съгласно чл. 44, ал. 3 от ЗУТ, допускаща изпълнение на постройки от допълващо застрояване, макар и за отглеждане на домашни животни, с височина до 8, 5м. до най-високата част на покрива, тъй като най-високата част на покрива на процесната постройка е 3, 90м. Тази разпоредба е относима само по отношение на постройки за отглеждане на животни, а спорната не е такава. Процесната постройка надвишава допустимата височина както по правилата, действали към евентуалния момент на изграждането й по отношение на височината си, а именно чл. 167 последно изречение от Правилник за планово изграждане на населени места, така и по сегадействащия чл. 46 ал. 2 второ изречение от ЗУТ, според която в най – високата си част при покриване на калканна стена е регламентирано до 3, 6м., а спорната е с по – голяма височина. Т.е. и по тези показатели постройката не може да бъде приета за търпим строеж. Във връзка с изложеното настоящият състав намира, че е налице безспорно установено незаконен строеж, който не е търпим по правилата на § 16 ал. 1 от ДР на ЗУТ и като такъв подлежи на премахване, както е наредено и с оспорената заповед. Поради това оспорената пред АС – гр. П. заповед е законосъобразна. Като е достигнал до обратен извода първоинстанционния съд е постановил оспореното решение в противоречие със закона.
По изложените съображения оспореното решение като неправилно следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата на Н.Т и Л.Т против Заповед № 1266 от 23.11.2018г. на кмета на община Р..
Предвид изхода на спора е неоснователно искането на ответниците по касация Н.Т и Л.Т за присъждане на разноски.
Воден от горното и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 1572 от 18.07.2019г. на Административен съд – гр. П. по адм. дело № 3894/2018г. и вместо него постановява:
ОТХЪРЛЯ жалбата на Н.Т от [населено място], [област] и Л.Т от [населено място], [област] против Заповед № 1266 от 23.11.2018г. на кмета на община Р.. РЕШЕНИЕТО е окончателно.