Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба от началник отдел „Финансово – ресурсно осигуряване“ в Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“ към министъра на правосъдието - упълномощен възложител, съгласно Заповед № ЛС-5308/3 от 01.12.2017 г. на ВПД Главен директор на Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“ по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП, против Решение № 30 от 18.01.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ постановено по преписка, вх. № КЗК-975/10.11.2017 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № Л-4538 от 06.10.2017 г. на ВПД Главен директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти на едро за нуждите на затвора гр. Б. дол, затвора гр. В., затвора гр. С.", по обособени позиции: Обособена позиция № 1 - "Хляб и хлебни изделия"; Обособена позиция № 2 - "Мляко и млечни изделия"; Обособена позиция № 3 - "Месо и месни продукти"; Обособена позиция № 4 - "Риба - замразена" Обособена позиция № 5 - "Месни, рибни и месорастителни консерви" Обособена позиция № 6 - "Плодове и зеленчуци" Обособена позиция № 7 - "Подправки и чай"; Обособена позиция № 8 - "Яйца кокоши"; Обособена позиция № 9 - "Други хранителни продукти" и срещу Разяснение с рег. № 10111/19.10.2017 г. на ВПД Главен директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията".

В жалбата се излагат доводи за неправилност, незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение, касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим съгл. разпоредбата на чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Твърди, че са незаконосъобразни и необосновани изводите на КЗК в частта от жалбата на [фирма], гр. [населено място], в които са приети за основателни възраженията за въведени ограничителни и дискриминационни изисквания от възложителя. Смята, че не е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП и не е ограничително изискването в техническото предложение да се представят от участниците протоколи за изпитване от акредитирана лаборатория за всеки продукт от предмета на поръчката, поради това, че е свързано с гарантиране интересите на възложителя по доставяне на продукция, която отговаря на изискванията на възложителя. Излага, че не е допуснато нарушение с въведеното изискване за което е предвидено и последица от отстраняване на участниците. Моли, да се отмени обжалваното решение и се отхвърли жалбата на [фирма] против Решение № Л-4538 от 06.10.2017 г. на ВПД Главен директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията",

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата.

Ответникът - [фирма], гр. [населено място], редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата.

Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че с решението правилно е приела КЗК, че част от заложените от възложителя изисквания в обжалвания акт нарушават основните принципи на ЗОП за свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност на всички участници в процедурите за възлагане на обществени поръчки и правилно го е отменила. Предлага да се отхвърли жалбата.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбите и становището на процесуалния представител на касационния жалбоподател, изразено в проведеното съдебно заседание на 12.03.2018 г., в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:

С Решение № 30 от 18.01.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка, вх. № КЗК-975/10.11.2017 г., по жалба на [фирма] е отменено като незаконосъобразно Решение № Л-4564 от 09.10.2017 г. на ВПД Главен директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет по девет обособени позиции. КЗК е установила фактическите обстоятелства относно откриването на обществената поръчка и обявените от възложителя условия, като е направила извод, че част от заложените от възложителя изисквания в обжалвания акт нарушават основните принципи на ЗОП за свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност на всички участници в процедурите за възлагане на обществени поръчки, тъй като в раздел XVI. "Оферта и документи, свързани с участието в процедурата" от документацията за участие в обществената поръчка е заложено като задължително съдържание на техническото предложение на участниците, които се явяват незаконосъобразни и заложени в нарушение на предвидените императивни предписания, съдържащи се в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, поради което е отменено решението на възложителя за откриване на процедурата като незаконосъобразно. От доказателствата по делото се установява, че с цитирания по-горе раздел XVI от документацията за участие в обществената поръчка е заложено следното задължително съдържание на техническото предложение на участниците в нея - да прилагат протоколи за изпитване от акредитирана лаборатория за всеки продукт от предмета на поръчката за съответната обособена позиция (с изключение на пресни плодове и зеленчуци) и сертификати за контрол на съответствието за пресни плодове и зеленчуци, съгласно чл. 52, ал. 1 от ЗОП, за доказване на постигната еквивалентност при удовлетворяване на изисквания, определени в техническите спецификации на възложителя и описанието на предмета на поръчката, отнасящи се до безопасността и/ или съответствието на изследваните артикули, които са оферирани от участниците. Предоставените протоколи и сертификати трябва да са издадени на името на участника до 30 /тридесет дни/ преди датата на подаване на офертите и да се отнасят за оферираните от кандидатите продукти, описани в техническите спецификации, част от Техническото предложение.

КЗК е приела, че въведеното изискване се явява ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, доколкото представянето като неразделна част от техническото предложение протоколи от изпитване, сертификати за контрол на съответствието и др. документи, издадени по отношение на конкретни хранителни продукти, не биха били атестат за качеството на други хранителни продукти, макар и от същия вид, доставяни на един последващ етап от страна на дадения участник, в случай, че той бъде избран за изпълнител на обществената поръчка. Също така Комисията е приела, че извършването на лабораторно изпитване ще бъде относимо за съответствието на конкретно представения за изпитване хранителен продукт. В тази връзка КЗК е приела, че посочените в раздел XVI от документацията изискване за прилагане на протоколи за изпитване от акредитирана лаборатория за всеки продукт от предмета на поръчката е необосновано да бъдат поискани от участниците в процедурата още на етап подготовка на техните офертни документи, тъй като характеристиките на продуктите могат да се променят и от начина на съхранението и превозването им.

Изводите на КЗК са обосновани и законосъобразни. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП „Възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка“.

Въведената законова забрана обаче не ограничава правото на възложителя да определи условия и изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката, които да съответстват и на изискванията на чл. 2 от ЗОП. Въведените в случая условия описани по-горе необосновано ограничават участието на лица в конкретната обществена поръчка. КЗК е изложила фактическата обстановка, като отразила точно изискването на възложителя. Възложителят не е обосновал необходимостта от изискваните протоколи за изпитване от акредитирани лаборатории и сертификати, които трябва да бъдат представени към техническото предложение. Изискването като необосновано е и непропорционално с оглед въведените условия за изпълнение на поръчката. Тези изисквания правилно са преценени от КЗК като ограничаващи възможността за участие на по-голям брой участници в процедурата, което е нарушение на принципите по чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Настоящият съдебен състав приема за неоснователно възражението на жалбоподателя, че въведеното условие към участниците в процедурата да прилагат протоколи за изпитване от акредитирана лаборатория за всеки продукт от предмета на поръчката за съответната обособена позиция е в съответствие с принципа за свободна конкуренция.

Действително, спецификата при изпълнение на предмета на поръчката и необходимостта от обезпечаване на сигурност и гарантиран произход с точно индивидуализирана при сключване на договора продукция предназначена за потребители в местата за лишаване от свобода, оправдава въвеждане от страна на възложителя изискване за представяне на протоколи за изпитване, сертификати за контрол на съответствието им, но последните следва да бъдат относими към конкретните хранителни продукти които следва да бъдат доставяни през целия период на изпълнение на обществената поръчка, който е за срок от 36 месеца.

За гарантиране изпълнение на обществената поръчка, в общите изисквания на техническата спецификация възложителят е въвел и минималното изискване при което участникът следва да разполага с обект, регистриран по чл. 12 от Закон за храните, за производство или за търговия с храни на едро от животински и от неживотински произход, с обхват на регистрацията, включващ всички групи храни от предмета на поръчката спрямо обособените позиции, за които подава оферта/и. Съгласно цитираната правна норма, производство и търговия с храни в страната се извършва само в обекти, регистрирани по реда на закона и които отговарят на хигиенните и/или на ветеринарно-санитарните изисквания, определени с нормативен акт; имат разработена технологична документация за групите храни, които ще се произвеждат в обекта или прилагат национални стандарти или стандарти, разработени от браншови организации и одобрени от компетентен орган; които имат въведени: а) добри практики за производство и търговия с храни и система за анализ на опасностите и критични контролни точки или процедури в съответствие с нейните принципи, когато цялостното внедряване на системата е неприложимо и б) система за управление на безопасността на храните. В критериите за подбор относно техническите и професионални възможности също са въведени изисквания за притежаване от съответния участник на сертификат за управление на качеството по стандарт EN ISO 9001:2015 или еквивалент, с обхват предмета на поръчката, както и да прилага внедрена система за управление на безопасността на храните в съответствие с ISO 22000:2005 или еквивалент, с обхват предмета на поръчката.

Наред с горното и след преглед на представените по делото доказателства, в раздел IV. "Място и условия на доставката“ от проекта на договор към документацията за участие подробно са разписани реда, начина на доставяне на хранителните продукти предмет на обществената поръчка, както и изискванията за придружаването им със съответните документи гарантиращи тяхното съответствие за безопасност на доставения продукт. В текста на чл. 5, ал. 10 от проекта на договора е предвидено, че „в случай на оспорване относно частични или цялостно несъответствие на доставените продукти съобразно ал. 7 и ал. 8 по отношение на качеството на доставените стоки, се вземат контролни проби от оторизиран, съгласно закона орган в присъствието на възложителя и изпълнителя или упълномощени от тях лица, в деня на оспорване на рекламацията от изпълнителя. За обвързващ страните ще се счита протоколът от анализа на оторизирания орган "Българска агенция по безопасност на храните" или на акредитирана лаборатория, като разходите за изпитването са за сметка на изпълнителя". Видно от изложеното, за възложителя е налице гаранция за точното изпълнение при доставяне на хранителните продукти предмет на обществената поръчка, които да гарантират тяхната безопасност към деня на доставката в посочените места за изпълнение на задължението, а не както е въведено условието към участниците в процедурата да представят лабораторни изследвания още на етап подготовка на техните оферти.

По отношение направените оплаквания и твърдения в касационната жалба твърдение, че въведеното изискване за представянето на протоколи за изпитване от акредитирани лаборатории и сертификати за контрол относно качеството на плодовете и зеленчуците към техническото предложение е вследствие на осъществен контрол по реда на чл. 232 от ЗОП от страна на АОП, в което са дадени препоръки за доказване на характеристиките и качеството, на което трябва да отговарят продуктите, а именно: те да се доказват с изискване на протоколи за изпитване по чл. 52 от ЗОП. В така дадената препоръка от АОП никъде не е посочено, че протоколите от изпитване трябва да са приложени към техническото предложение, към момента на подаване на офертата. Поради това направените оплаквания и твърдения в тази част от касационната жалба не могат да се приемат за основателни.

С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е извършила обективна преценка за законосъобразност на въведените от възложителя изисквания с решението за откриване на процедурата, поради което обжалваното решение е законосъобразно и обосновано законосъобразно и следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 30 от 18.01.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка, вх. № КЗК-975/10.11.2017 г. Решението е окончателно.