О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 41

гр. София, 01.02.2022г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Р. Б. Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на втори декември през две хиляди двадесет и първа година, в състав

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАРИЯ ПРОДАНОВА

ЧЛЕНОВЕ: КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

АНЖЕЛИНА ХРИСТОВА

като изслуша докладваното от съдия Христова т. д. №673 по описа за 2021г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба от „Марк 1“ ЕООД срещу решение №260046 от 09.10.2020г. по в. т.д. №282/2020г. на Апелативен съд - Варна, с което се потвърждава решение №1206 от 23.12.2019г. по т. д.№1722/2018г. на Окръжен съд - Варна. С първоинстанционното решение е отхвърлен предявеният от касатора срещу „Енерго–П. П. АД, [населено място] осъдителен иск за сумата 43 972.93 лева, претендирана като неплатена продажна цена за м. октомври 2015г. на произведена в количество 202.235 МWh електрическа енергия от ВяЕЦ „Храброво 2“ по договор за изкупуване на електрическа енергия №176 от 30.08.2011г. по фактура №83 от 31.10.2015г. и за сумата 12 889.56 лева - обезщетение за забава върху главницата за периода от 30.11.2015г. до 28.10.2018г., ведно със законна лихва върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба в съда – 29.10.2018г. до окончателното и изплащане, като ищецът е осъден да заплати на ответника направените по делото разноски.

В касационната жалба се твърди, че обжалваното решение е недопустимо и неправилно - постановено при нарушения на процесуалния и материалния закон и необоснованост. Касаторът счита, че решението е очевидно неправилно поради излагането на явно необосновани и вътрешно противоречиви и противоречащи на формалната логика мотиви. Поддържа, че в нарушение на закона въззивният съд не е приложил последствията от отмяната на т. 2.7. и т. 2.8. от решение СП-1/31.07.2015г. на КЕВР и неправилно е приел, че процесната ВяЕЦ не може да бъде отнесена едновременно до централите, работещи до 2 250 часа и тези работещи над 2 250 часа в рамките на една календарна година. Счита, че не са обсъдени всички изложени от него твърдения и аргументи. Моли да бъде отменено решението и да бъдат уважени предявените искове. Претендира разноски за всички инстанции.

Допускането на касационното обжалване се основава на предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2, пр. 3 ГПК.

Касационният жалбоподател поддържа, че съдът се е произнесъл по следните правни въпроси, обусловили изхода на спора:

„1/ Преюдициален ли е по смисъла на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК спорът за законосъобразността на индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?“- твърди се противоречие с практиката на ВКС, обективирана в определение №410/27.09.2019г. по ч. т.д. №1813/2019 на I т. о., определение №40/18.01.2018г. по ч. т.д. №2586/2017г. на I т. о. и определение №25/10.01.2013г. по ч. гр. д. №795/2012 на IV г. о.; „2/ При наличие на предпоставките, предвидени в чл. 17, ал. 2 ГПК, както и когато административен акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразността на акта?; 3/ Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл. 17, ал. 2 ГПК за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно /ex lege/ правомощие на съда?; 4/ Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл. 17, ал. 2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение?; 5/ Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на индивидуален административен акт дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?; 6/ Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността в следствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационноправния спор?“ Касаторът се позовава на допълнителните предпоставки по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК /по въпрос №1/ и по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по отношение на въпроси от №2 до № 6, като поддържа, че са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото.

Ответникът „Енерго-П. П. АД, [населено място] оспорва касационната жалба, като излага доводи както за липсата на основания за допускане на въззивното решение до касационен контрол, така и за правилността му. Претендира разноски.

Третото лице помагач „Национална електрическа компания“ ЕАД оспорва касационната жалба, като излага доводи, че няма основания за допускане на въззивното решение до касационен контрол. Счита, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице предпоставките за допускане на касационен контрол на обжалваното решение.

Въззивният съд приема, че предмет на делото са осъдителен иск, предявен от „Марк 1“ ЕООД, имащ качеството производител на електрическа енергия от възобновяем енергиен източник срещу „Енерго-П. П. АД, който е краен снабдител на електрическа енергия за сумата 43 972.93 лева - неплатена продажна цена на произведена и доставена електрическа енергия за м. октомври 2015г. от ВяЕЦ за нетно специфично производство над 2 000 до 2 250 Квтч по приложими преференциални цени, както и иск за сумата 12 889.56 лева - обезщетение за забава в размер на законната лихва за посочения период. Решаващият съдебен състав намира, че са безспорни фактите - сключен между страните договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем източник на ищеца, по силата на който ответникът-купувач се задължава да изкупува електрическата енергия по преференциална цена, определена от ДКЕВР; достигане от процесната ВяЕЦ, собственост на ищеца, през м. септември 2015г. на нетно специфично производство от 1 907 КВтч при работа на централата до 2 250 ефективни работни часа; произвеждане през м. октомври 2015г. на 202 235 МВтч и изкупуването им от ответното дружество по цена за излишък на балансиращия пазар в размер на сумата 2 379.34лв. Не е спорно и обстоятелството, че за процесния период преференциалната цена, приложима към процесния договор за изкупуване на електрическа енергия от възобновяем енергиен е определена с Решение Ц-18 от 20.06.2011г. на ДКЕВР, съответно в т. 7 на ВяЕЦ работещи до 2 250 часа – 191 лева и в т. 8 на ВяЕЦ, работещи над 2 250 часа – 173.06 лева.

Съдът визира като спорно между страните на каква цена следва да се изкупи количеството произведена електрическа енергия през м. октомври 2015г.- по преференциалната цена, определена с Решение на ДКЕВР или по цена за излишък на балансиращия пазар, определена от „ЕСО“ ЕАД по реда на Правилата за търговия с електрическа енергия. Счита, че отговорът е обусловен от отговора на другия спорен въпрос - дали по отношение на една и съща електроцентрала, в рамките на една календарна година са приложими и двете тарифи /за работещи до 2 250 часа и за работещи над 2 250 часа/ или спрямо една централа, в рамките на една календарна година е приложима само едната тарифа, като при достигане съответния размер разликата се заплаща по цени за излишък.

Въззивният съд излага доводи, че договорът за изкупуване между страните е сключен при действието на ЗЕВИ /обн. ДВ бр. 35/2011г. в сила от 03.05.2011г./, като с изменението на нормата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ /обн.ДВ бр. 56 от 24.07.2015г./ се въвежда принципната промяна на регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник електрическа енергия. С изменението законодателят вече ограничава преференциално изкупуваното производство не само като цени, но и като обем, като въвежда праг /нетно специфично производство или НСП/, до който крайният снабдител е задължен за изкупи по вече замразените за този производител преференциални цени, а съответно остатъкът от производството, доколкото не е договорено за свободна доставка на други клиенти, може да бъде също изкупено от крайния снабдител и съответно доставено на обществения доставчик, но на много по-ниските цени за излишъци на балансиращия пазар. Намира, че критерият за обема на преференциалното производство, определен в §1, т. 29 от ДР ЗЕВИ, е въведен с това изменение на закона и до този момент не е прилаган в отношенията между участниците на пазара, като задължение на КЕВР е приемането на решение, с което да посочи нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на ЗЕВИ. Въззивната инстанция приема, че нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени, е определено с решение №СП-1 от 31.07.2015г. на КЕВР, а след отмяната му от ново решение №СП-5 от 28.03.2019г., което е предмет на административно производство.

С оглед изложеното и като анализира законовата рамка и съдебната практика, решаващият съдебен състав стига до извода, че разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ намира приложение както към бъдещи производители, така и към тези, които вече имат сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми, изключващи действието му от определени заварени правоотношения. Поддържа, че един и същи производител не може сам да промени началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа в рамките на една и съща година. Обратното разбиране би довело до получаване на приход на производителя над заложената за съответната група централи норма на възвращаемост на разходите и би обезсмислило самата нова регулация, целяща ограничаване на приход над нормирана обща възвращаемост от инвестиция в полза на обществото. С оглед изложеното намира за необоснована основната теза на ищеца за липса на каквато и да е нормативна уредба, въвеждаща лимитирането на изкупуването и съответно допускаща последователно тарифиране по двете преференциални цени на количествата, доставяни от един и същ производител.

Въззивната инстанция намира за неоснователно възражението за наличие на преюдициален спор във връзка с административното обжалване на актовете на КЕВР за определяне на нетното специфично производство, респ. за наличие основание за спиране на настоящото производство. Излага подробни аргументи, че решенията на КЕВР на основание чл. 13, ал. 9 ЗЕ подлежат на изпълнение, като обжалването не спира изпълнението им, респ. това правило е приложимо и към решение №СП-1 от 31.07.2015г. на КЕВР, а след отмяната му и към новото решение №СП-5 от 28.03.2019г. Предвид характера на договора за доставка за процесния период месец октомври 2015г. и претенцията за заплащане на цена за този период, не може да се приеме, че фактът, който може да настъпи от отмяна на индивидуален административен акт е преюдициален за спорното правоотношение. На следващо място, съставът на въззивния съд намира, че конкретното изражение на НСП, въведено като законов максимален обем изкупувано по преференциална цена количество /според легалното му определение в §1, т. 29 от ДР на ЗЕВИ/, не е нововъведено понятие, а определяем показател, който е бил използван вече от регулаторния орган при определяне на заварените като действащи преференциални цени. Съответно и делегирането на компетентостта на същия орган се изчерпва с оповестяване на съобразените по-рано от него обективни параметри в нов изричен административен акт /§17 от ПЗР на ЗИД ЗЕ, ДВ бр. 56/15г./. В този смисъл решенията за определяне на НСП не създават ново съдържание на елемент от правоотношението, както биха действали актовете за определяне на самата цена, а само попълват бланкетното съдържание на законовата разпоредба с конкретното количествено измерение, съобразено от законодателя. Тези актове действат по право от момента на въвеждане на лимита, а евентуалната им отмяна не може да заличи правните последици от нормативно установеното ограничение за изкупуване на произведената енергия. Дори и решенията да не са издадени, респ. да са обявени за нищожни законът не допуска получаване на плащания над заложената в цените обща норма на печалба, респ. няма основание за изкупуване на по-големи от вече признатите обеми, докато не се постанови ново стабилно решение за обоснован със съответната цена лимит. С оглед изложеното въззивният съд намира за ирелевантни доводите на ответника относно необходимостта от инцидентно произнасяне по реда на чл. 17 ГПК за валидността на процесните решения на КЕВР.

Решаващият съдебен състав стига до краен извод, че като е изплатил на производителя произведеното количество, съответно на НСП до 2 000 КВтч, фактурирано по преференциални цени, приложими за централи работещи до 2 250 часа годишно, ответното дружество е изпълнило точно задължението си за изкупуване на гарантираното преференциално производство.

Настоящият състав на ВКС намира, че обжалваното въззивно решение е валидно и няма основание за допускане до касационен контрол за проверка за вероятна недопустимост.

Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода по конкретното дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280 ал. 1 т. 1 – т. 3 ГПК. Преценката за допускане на касационното обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от жалбоподателя твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.

Първият и шестият от поставените от касатора въпроси са относими към поддържаното в касационната жалба оплакване за недопустимост на обжалваното решение. Тези въпроси съдържат в себе си твърдение за наличие на предпоставките по чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК за спиране на делото поради висящността на преюдициален административен спор, поради което са от значение за произнасянето по допустимостта на обжалваното решение предвид възприетото в ТР №1/09.07.2019г. по т. д. №1/2017г. на ОСГТК на ВКС разрешение, че въззивно решение, постановено при наличие на основание за спиране по чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК е недопустимо и подлежи на обезсилване. Настоящият съдебен състав намира, че не е налице сочената допълнителна предпоставка за допускане до касационен контрол по т. 1 на чл. 280, ал. 1 ГПК, тъй като въззивното решение е в пълно съответствие с постановената съдебна практика на ВКС, обективирана в решение №60073 от 16.11.2021г., т. д.№1184/2020г., І т. о., определенията по ч. т.д. №1628/2019г., ч. т.д. №985/2021г., ч. т.д. №429/2021г. на II т. о. на ВКС, както и определенията по ч. т.д. №926/2021г., ч. т.д. №595/2021г. на I т. о. на ВКС и др.

В посочената практика на ВКС, с която въззивното решение е в съответствие, е прието, че съгласно изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ /ДВ, бр. 56 от 24.07.2015г./ общественият доставчик, съответно крайните снабдители са задължени да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници - до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи нетното специфично производство - по цена на излишък на балансиращия пазар. С §17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено КЕВР да приеме решение, с което да установи нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на този закон. С разпоредбата на чл. 13, ал. 9 ЗЕ е дерогиран суспензивният ефект на обжалването на индивидуалния административен акт, предвиден в чл. 166, ал. 1 АПК, като е допуснато предварително изпълнение на невлезлите в сила решения, издавани от КЕВР, предвид значимостта на регулираните обществени отношения. Такива са и издадените на основание §17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ /ДВ бр. 56/2015г./ Решение №СП-1/31.07.2015г. и Решение №СП-5/28.03.2019г. /след отмяна на Решение №СП-1/31.07.2015г. /в частта относно т. 1.7., касаеща вятърни централи работещи до 2250 часа/. С тези решения КЕВР само установява вече съобразеното, но непосочено изрично като размер във влезлите в сила Решение №Ц-010/30.03.2011г. на КЕВР във вр. с Решение №Ц-013/28.06.2006г. на ДКЕВР нетно специфично производство, което е един от ценообразуващите елементи за определяне на преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници. По силата на законово регламентираното предварително изпълнение на този индивидуален административен акт, независимо от обжалването на последния, следва за процесния период да се зачетат правните последици, към които е насочен.

Цитираната от касатора практика не води до различен извод, тъй като определение по ч. гр. д. №795/2012г., IV г. о. на ВКС е неотносимо към поставения въпрос, доколкото е постановено по различен правен спор, а определенията, с които не е допуснато касационно обжалване, нямат правната характеристика на съдебен акт, с който състав на ВКС се произнася по съществото на жалбата.

Останалите поставени от касатора въпроси - относно приложението на чл. 17, ал. 2 ГПК, не отговарят на общото изискване за правен въпрос по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК. Въззивният съд не е отрекъл задължението за осъществяване на косвен съдебен контрол за законосъобразност на ИАА при наличие на предпоставките на чл. 17, ал. 2 ГПК, нито е изложил мотиви за необходимост от нарочен иск, за да бъде осъществен този контрол, но е счел, че в конкретния случай атакуваните като незаконосъобразни индивидуални административни актове не създават ново съдържание на елемент от правоотношението, както биха действали актовете за определяне на самата цена, а само попълват бланкетното съдържание на законовата разпоредба с конкретното количествено измерение, съобразено от законодателя. Изложил е аргументи, че има нормативно установено ограничение за изкупуване на произведената енергия, поради което дори да са обявени за нищожни или отменени тези решения на КЕВР, законът не допуска получаване на плащания над заложената в цените обща норма на печалба, респ. няма основание за изкупуване на по-големи от вече признатите обеми, докато не се постанови ново стабилно решение за обоснован със съответната цена лимит. Предвид изложеното поставените въпроси не са обусловили крайния изход на спора.

С оглед изложеното, настоящият състав намира, че не са налице предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 1 - т. 3 ГПК за допускане на касационен контрол на обжалваното въззивно решение.

Касационно обжалване не може да се допусне на поддържаното от касатора основание по чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК – очевидна неправилност на обжалваното въззивно решение. За да е налице очевидна неправилност на обжалвания съдебен акт като предпоставка за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 2 пр. 3 ГПК, е необходимо неправилността да е съществена до такава степен, че същата да може да бъде констатирана от съда без реална необходимост от анализ или обсъждане на доводи за наличието или липсата на нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост. Във всички останали случаи, необосноваността на въззивния акт, произтичаща от неправилно възприемане на фактическата обстановка или необсъждане на доказателствата в тяхната съвкупност и логическа свързаност, е предпоставка за допускане на касационно обжалване единствено по реда и при условията на чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. В настоящия случай решението на въззивния съд не е постановено нито в явно нарушение на закона, нито извън закона, нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика. Допуснати от съда технически грешки в мотивите при посочване на номер на индивидуален административен акт не водят до твърдяната явна необоснованост. Изложените от касатора доводи представляват оплаквания за неправилност на съдебното решение поради процесуални нарушения и нарушение на материалния закон- основание за отмяната по смисъла на чл. 281, т. 3 ГПК. Тези оплаквания не подлежат на преценка в настоящия етап на касационното производство /по допускане на касационно обжалване/, а могат да се обсъждат само след допускане на съдебния акт до касационен контрол при наличие на основанията по чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 78, ал. 3 ГПК касаторът следва да плати на ответната страна разноските за касационното производство в размер на 2 688.00 лева - договорено и платено адвокатско възнаграждение с ДДС.

Воден от горното и на основание чл. 288 ГПК, Върховният касационен съд

О П Р Е Д Е Л И:

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №260046 от 09.10.2020г. по в. т.д. №282/2020г. на Апелативен съд - Варна.

ОСЪЖДА „Марк 1“ ЕООД, ЕИК[ЕИК] да плати на „Енерго–П. П. АД, [населено място] сумата 2 688.00 лева разноски за касационното производство.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.