Образувано е по касационната жалба на ДП [фирма] против решение по адм. д. № 2181/2017 г. по описа на ВАС, седмо отделение, с искане за отмяна поради неправилност. Твърди, че не са допуснати нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. , не са променяни критериите за участие, изискванията към офертата или изпълнението на поръчката. Навежда касационни основания необоснованост и материална незаконосъобразност по подробни съображения, развити в касационната жалба.

Ответната страна, ръководителят на управляващия орган на ОП “Транспорт и транспортна инфраструктура 2014-2020“ МТИТС, оспорва касационната жалба като неоснователна с доводи за обоснован извод от съда за нарушения, за които на жалбоподателя е наложена финансова корекция с решение № ФК-8/ 28.12.2016 г.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, втора колегия, петчленен състав, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

С решение № 8093/23.06.2017 г. по адм. д. № 2181/2017 г. по описа на ВАС, седмо отделение, е отхвърлена като неоснователна жалбата на ДП [фирма] против решение за определяне на финансова корекция № ФК-8 от 28.12.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 - 2020 г.”. С оспореното пред първоинстанционния съд решение е определена финансова корекция на ДП [фирма] в размер на 5% от всеки допустим разход, финансиран със средства от ЕСИФ по договор № 5110/13.08.2015 г. с изпълнител [фирма] на обща стойност 17 357 329.00 лв. без ДДС, в т. ч. 1 577 939.00 лв. без ДДС непредвидени разходи.

За да постанови този резултат, съдът приема за доказани следните факти:

На 18.07.2016 г. между Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ДП [фирма] е сключен Договор № ДОПТТИ-11/18.07.2016 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект „Рехабилитация на железопътната инфраструктура по участъците на железопътната линия Пловдив – Бургас – възстановяване, ремонт и модернизация на тягови подстанции Бургас, Карнобат и Ямбол”- л. 173. Обща стойност на допустимите разходи за проекта е определена на 17 782 623 лв., от които 15 115 229, 55 лева от Кохезионния фонд на ЕС, представляващи 85 % от безвъзмездната финансова помощ, и национално съфинансиране от 2 667 393, 45 лева, които са 15 % от БФП по проекта.

На 09.06.2014 г. е изготвено становище от главния секретар на Агенция по обществени поръчки за съответствие на проектите на документи за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с изискванията на ЗОП. Дадени са указания във връзка с техническите възможности на участниците.

На 30.06.2014 г. с решение № 55 на генералния директор на ДП [фирма] е открита обществена поръчка за „Рехабилитация на железопътната инфраструктура по участъците на железопътната линия Пловдив-Бургас – възстановяване, ремонт и модернизация на тягови подстанции Бургас, Карнобат и Ямбол”, като на същата дата е изпратено обявлението за обществената поръчка.

В доклад за законосъобразност на процедурата за процесната обществена поръчка от 07.07.2014 г., в документацията за участие и обявлението, са отразени констатациите от извършения от АОП предварителен контрол и са дадени указания.

С решение № 63/14.07.2014 г. на генералния директор на ДП [фирма] е извършена промяна:

- в дясната част на поле III.2.3) "Технически възможности", "Изисквано минимално ниво", т. 1, и - в поле ІV.3.7).

Промените са отразени в документацията за участие.

Със заповед № 1359/25.07.2014 г. на генералния директор на ДП [фирма], на основание чл. 120а ЗОП отм. е постановено спиране на всички действия по откритата процедура за възлагане на процесната обществена поръчка, а на 06.10.2014 г. действията са възобновени.

С решение № 67/06.10.2014 г. на генералният директор на ДП [фирма] е извършена промяна/техническа редакция на процесната обществена поръчка, а именно:

1.Срокът за получаване на офертите/заявленията за участие, вместо 14/08/2014 16:46, вече е 27/10/2014 16:45;

2. В условията за отваряне на оферти, вместо 15/08/2014 10:00, вече е 28/10/2014 10:00;

3. Срокът за получаване на искания за документи, вместо 04/08/2014 16:45, вече е 17/10/2014 16:45.

От интернет страницата на възложителя - [ел. адрес]/профил на купувача/ обществени поръчки по ОПТ/2014/06/30/ е установено, че към документацията са изготвени три разяснения от възложителя.

Постъпилите оферти са разгледани и оценени в периода 28.10.2014 г. – 27.01.2015, а с решение № 2/04.02.2015 г. на генералния директор на ДП [фирма] е обявено класирането и е определен за изпълнител на обществена поръчка [фирма].

На 13.08.2015 г. между ДП [фирма] и [фирма] е сключен договор за обществена поръчка с предмет: линия Пловдив-Бургас – възстановяване, ремонт и модернизация на тягови „Рехабилитация на железопътната инфраструктура по участъците на железопътната линия Пловдив-Бургас – възстановяване, ремонт и модернизация на тягови подстанции Бургас, Карнобат и Ямбол”, а на 19.09.2016 г. е сключено допълнително споразумение.

Финансовата корекция е наложена за следните установени нарушения:

1. Незаконосъобразен срок за получаване на оферти, с което е нарушен чл. 27а, ал. 5 във вр. с ал. 6 ЗОП отм. , Не е удължен срока за получаване на офертите при промяна в критерии за подбор и методика за оценка на оферти. Налице е незаконосъобразното намаление на срока с 14 дни, което е 24% от законосъобразния 59 (45+14) дневен срок за получаване на офертите. На основание т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансовите корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на дого­вори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейс­кия съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“, приета с ПМС 134 от 2010 г. (Методологията), е наложена 5 % финансова корекция.

Съдът приема за обосновано и законосъобразно решението в тази част, поради неспазване на чл. 27а, ал. 5 от ЗОП отм. .

Правните изводи са законосъобразни. В решението от 14.07.2014 г. на ген. директор на ДП [фирма] са поставени по-високи критериите за участие в процедурата по ЗОП. Според изискванията на решението от 30.06.2014 г. е достатъчно алтернативно изпълнение на една от двете дейности строителство или проектиране, а в решението от 14.07.2014 г. се изисква кумулативно изпълнение на дейности строителство и проектиране, поради което не може да се сподели защитната теза на жалбоподателя за уточнение в критериите. Възложителят е следвало поради това да удължи срока за получаване на офертите с 45 дни и като не го е направил, срокът от 31 дни /от 14.07.2014 г. до 25.07.2014 г. и от 6.10.2014 г. до 27.10.2014 г./ е незаконосъобразен.

Допуснатото нарушение е основание за определяне на финансова корекция по т. 3 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции в размер на 5 %. Неоснователно е оплакването в касационната жалба, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е развил мотиви относно липсата на факти и правни съображения в административния акт за определяне на финансова корекция под 5%. Може да се намали финансовата корекция от 2 % до 5 %, когато характерът и тежестта на нарушението не оправдава корекцията. Намаляване на срока с 24 % от законосъобразните 59 дни не може да се определи по характер и тежест за нарушение, което да не оправдава 5% финансова корекция. Освен това намаляването на финансовата корекция под 5% е изключение, което се прилага само при наличието на определени условия. Липсата на мотиви за прилагане на изключението в случая не е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като не би променило резултата при това законово нарушение.

2. Второто нарушение е по чл. 28, ал. 6 от ЗОП. Съдът излага съображения защо приема за недоказано и материално незаконосъобразно решението на УО в частта, в която е установено нарушение, изразяващо се в твърде кратък срок за достъп до документация и за липсата на хипотезата на т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансовите корекции.

3. Третото установено от УО нарушение за наличието на ограничителни критерии за подбор, с което не е спазен чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. , е основание за определяне на финансова корекция по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията. В т. 4, Раздел III.2.3) от обявлението за настоящата процедура, съответно б. „А“, т. 6.4, Раздел VIII възложителят е поставил следното изискване: „Документ за пълна проектантска правоспособност за лицата, участващи в проектирането, съгласно разпоредбите на Закон за устройство на териториите (ЗУТ) и чл. 7-9 от Закон за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), или призната професионална квалификация, съгласно чл. 10 от ЗКАИИП.

Законосъобразни са изводите на съда, че с чл. 49, ал. 3 от ЗОП изрично е въведена забрана възложителят да изисква от кандидатите или участниците, установени в друга държава-членка на ЕС, за допускане до участие в процедурата набавянето на сертификат или документ за регистрация от административен орган, ако те представят еквивалентен документ, издаден от държавата, в която са установени. Това изискване следва да бъде поставено към членовете на екипа за изпълнение на поръчката само на участника, избран за изпълнител и това следва да бъде ясно посочено както в обявлението за поръчката, така и в ДУ. Това изискване на етап подбор е допълнителна административна тежест, представлява ограничително изискване и има препятстващ ефект за чуждестранните участници, които притежават необходимата квалификация и опит, няма да упражняват регулирана професия в Р. Б, а възнамеряват да предоставят временно услуги като граждани на държава - членка.

За посоченото нарушение т. 9 от Методологията определя финансовата корекция в размер на 5% от разходите по сключения договор, но за него УО не е наложил допълнителна финансова корекция, предвид принципа за некумулиране на финансови корекции и прилагане на най-високата от тях по чл. 10, ал. 3 от Методологията.

Неоснователно е оплакването, че решението на УО е немотивирано. Настоящата съдебна инстанция споделя правните изводи на съда за спазване на чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 72, ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, и т. т. 3, 4 и 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията и липсата на данни за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При спазване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е осигурена възможност на бенефициера да представи в разумен срок писмени възражения по основателността, постъпили при органа на 28.11.2016 г. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В случая е налице „нередност“ по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент №1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент №1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент №1303/2013), като всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Обосновано съдът приема, че административният орган е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл. 9 от Методологията, като в писмо рег. № 10-22-989/11.11.2016 г. е посочено, че с оглед на характера на нарушенията обективно е невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата чл. 9, ал. 2 от Методологията. Съгласно чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се определи количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, какъвто е настоящия случай. Предвид чл. 10, ал. 3 от Методологията, при констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициер при възлагането на една обществена поръчка или на един договор по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и/или при тяхното изпълнение, процентът на финансовите корекции не се натрупва. В този случай размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение. В съответствие с посочената разпоредба, административният орган е определил ФК в размер на 5 % от всеки допустим разход, финансиран със средства от ЕСИФ по Договор № 5110/13.08.2015 г. с изпълнител [фирма] на обща стойност 17 357 329 лева без ДДС, за нарушението на чл. 27а, ал. 5 във вр. с ал. 6 ЗОП отм. .

Основата, върху е определена финансовата корекция от 5%, е стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по сключения договор. Видно от приложения договор за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ сключен между МТИТС и ДП “НК Железопътна инфраструктура“, Кохезионният фонд на ЕС предоставя 85% от безвъзмездната финансова помощ, а националното съфинансиране е 15%. Следователно изразът „5% от всеки допустим разход финансиран със средства от ЕСИФ по договор №5110/ 13.08.2015 г.“ държи сметка, че само 85% от стойността на договора общо от 17 357 329, 00 лв. без ДДС са европейски средства и само върху тази основа ще бъде прилагана финансовата корекция, предвид действащото към 28.12.2016 г. законодателство. Не е налице материална незаконосъобразност на основата, върху която е определена финансовата корекция.

Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, втора колегия, петчленен състав

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №8093/23.06.2017 г. по адм. д.№ 2181/ 2017 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.