Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс(АПК).

Образувано е по касационната жалба на кмета на [община], подадена чрез пълномощник, против решение по адм. д. № 227/2015 год. по описа на Административен съд – Пловдив. Твърди, че решението е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния и процесуалния закони отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Неправилно съдът приема, че АПВ е издаден от некомпетентен орган. Не е налице нарушение на чл. 110, ал. 4 от ДОПК. Съдът не е съобразил, че за процедурата по извършване на проверка, която завършва с АПВ, специалният процесуален ред в ДОПК не предвижда изрично писмено възлагане. Такова писмено възлагане се изисква по чл. 112, ал. 2, т. 1 от ДОПК се отнася само за ревизии. Чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗНАП не обосновава обратен извод, доколкото разпоредбата урежда правомощието на териториалния директор на ТД на НАП да възлага ревизии и проверки. Представя длъжностна характеристика на началник отдел „Събиране и контрол“ на дирекция „Местни данъци и такси“ при [община]. Иска отмяна на съдебния акт и произнасяне по съществото на спора. Претендира юрисконсулско възнаграждение.

Ответната страна [фирма] намира касационната жалба за неоснователна и иска оставяне на решението в сила. Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, VІІ отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

С решение № 233 от 08.02.2016 г. по адм. д. № 227/2015 г. по описа на Административен съд – Пловдив е обявен на нищожен Акт за прихващане или възстановяване (АПВ) № 3636 от 24.10.2014 г. издаден от главен инспектор в отдел "Събиране и контрол" при дирекция "Местни данъци и такси" при [община], потвърден в хода на административното му обжалване с решение № 1 от 09.01.2015 г. на кмета на [община]. С решението преписката е върната на директор Дирекция "Местни данъци и такси" при [община] за ново произнасяне по искането на [фирма] за прихващане или възстановяване с вх. № 14Ф6846 от 24.09.2014 г. и издаване на административен акт от компетентен служител от [община], определен със заповед на кмета на [община] по чл. 4, ал. 4 от ЗМДТ да изпълнява функциите на орган по приходите след надлежно възлагане по реда на чл. 129 и сл. от ДОПК.

За да обяви нищожността на АПВ, първоинстанционният съд е приел, че въпреки дадените указания, административният орган не е представил доказателства длъжностното лице началник отдел „Събиране и контрол“ при дирекция „Местни данъци и такси“ при [община], издател на резолюция за възлагане на проверка № 14Ф6846 от 25.09.2014 г. (л. 289) на главен инспектор от същия отдел, да е оправомощено от ръководителя на звеното за местни приходи в [община] (директора на ДМДТ) или от упълномощено от него лице с оглед разпоредбите на чл. 11, ал. 2, т. 1 и ал. 3 от ЗНАП във вр. с чл. 4, ал. 5 предл. последно от ЗМДТ.

Съдът развива съображения, че съгласно чл. 4 и чл. 9б от ЗМДТ установяването, обезпечаването и събирането на местните данъци и такси се осъществява по привилата на ДОПК, като обжалването на свързаните с тях актове се извършва по същия ред. Кметът на общината упражнява правомощията на решаващ орган по чл. 152, ал. 2 от ДОПК, ръководителят на звеното за местни приходи в съответната община - на териториален директор на Националната агенция за приходите. Мотивирал се с чл. 11, ал. 1, т. 4 и ал. 2, т. 1 от ЗНАП, според който териториалният директор ( в случая директор дирекция „Местни данъци и такси“), ръководи и организира възлагането и извършването на проверки и ревизии, а също така издава актовете предвидени в ДОПК. С чл. 11, ал. 3 от ЗНАП се предвижда възможност същият да възлага със заповед на определени органи по приходите и служители от териториалната дирекция изпълнението на правомощията по чл. 11, ал. 1 и 2, с изключение на тези по ал. 2, т. 2. Съдът е определил предмета на делото - законосъобразност на АПВ, издаден в процедура особено производство по глава шестнадесета от ДОПК по чл. 129, ал. 2 от ДОПК, като приел, че в случая са предвидени правила, различни от общите по чл. 110, ал. 4 от ДОПК. Възможността за преценка е предоставена само относно избора между извършването на ревизия или проверка, но и не и относно това дали изобщо да има възлагане по съответния ред в случая от директора на Дирекция МДТ или от оправомощено от него лице. След като резолюцията е издадена от некомпетентен орган, главният инспектор в отдел "Събиране и контрол" няма материална компетентност да извърши проверка и да постанови АПВ. Решението е неправилно.

Производството е започнало по писмено искане на [фирма] за издаване на акт за прихващане или възстановяване по реда на чл. 129 от ДОПК. Съгласно чл. 129, ал. 2 от ДОПК след постъпване на искането може да се възложи извършване по т. 1. на ревизия или по т. 2 на проверка. Въпрос на преценка предоставена на административния орган е да избере ревизия или проверка.

Правният проблем по делото е за материалната компетентност на началника на Отдел "Събиране и контрол" при Дирекция "Местни данъци и такси" при [община], който е възложил на издателя на АПВ главен инспектор в същия отдел извършването на проверка, приключила с издаване на оспорения административен акт. И дали след като началникът на отдела не е оправомощен от директора на Дирекция "МДТ" да осъществява правомощия по чл. 11, ал. 1, т. 3 от ЗНАП относно организацията на проверки и ревизии, това има за правна последица липсата на материална и персонална компетентност за главния инспектор в Отдел "Събиране и контрол" издал АПВ.

Настоящият съдебен състав приема, че оспореният акт за прихващане и възстановяване е издаден от компетентен административен орган, поради което не е опорочен до степен нищожност.

Съгласно чл. 1 от ЗНАП този закон урежда създаването, статута, устройството и дейността на Националната агенция за приходите, както и правомощията на нейните органи.

ЗМДТ урежда видовете публични задължения като данъци и такси, които постъпват в общинския бюджет, като разпоредбата на чл. 4, ал. 1 от ЗМДТ посочва, че установяването, обезпечаването и събирането на местните данъци се извършват от служители на общинската администрация по реда на ДОПК (ДАНЪЧНО-ОС. П. К.), като обжалването на свързаните с тях актове се извършва по същия ред. Съгласно чл. 4, ал. 3 от с. з. в производствата по ал. 1 служителите на общинската администрация имат правата и задълженията на органи по приходите, а определянето на тези служители става със заповед на кмета на общината - чл. 4, ал. 4 от ЗМДТ. Кметът на общината упражнява правомощията на решаващ орган по чл. 152, ал. 2 от ДОПК (ДАНЪЧНО-ОС. П. К.), а ръководителят на звеното за местни приходи в съответната община - на териториален директор на Националната агенция за приходите.

Следователно относно правомощията на служителите на общинската администрация като органи по приходите се приложими разпоредбите на ЗМДТ и ДОПК в съотношение на специален към общ закон. За общинските служители не е приложим по аналогия Закон за НАП, който е специален и урежда функциите и правомощия на НАП.

Разпоредбата на чл. 110 от ДОПК се намира в глава ХV "Данъчно-осигурителен контрол" и регламентира две форми на данъчния контрол - ревизия и проверка. За разлика обаче от ревизията, с проверка по чл. 110, ал. 4 от ДОПК не се установяват данъчни задължения, извършва се от органите по приходите и без изрично писмено възлагане, приключва с протокол, освен ако със закон е предвиден актът, с който трябва да завърши и правилата на чл. 8 от ДОПК относно компетентната териториална дирекция не се прилагат при възлагане от изпълнителния директор на НАП или упълномощено от него лице.

Прихващането или възстановяването е уредено в глава ХVІ "Особени производства", т. е. разпоредбите относно процедурата са специални. Съгласно чл. 129, ал. 1 от ДОПК прихващането или възстановяването се извършва по инициатива на органа по приходите или по писмено искане на лицето. След постъпването на искането по ал. 1 може да се възложи извършване на ревизия по чл. 129, ал. 2, т. 1 или на проверка по чл. 129, ал. 2, т. 2 от ДОПК, която проверка приключва не с протокол, а с акт по чл. 129, ал. 3 от ДОПК. Следователно, за да са спазени административнопроизводствените правила трябва да има доказателства, че има възлагане на проверка, а не на ревизия от орган по приходите. Разпоредбата на чл. 129, ал. 2 от ДОПК няма за цел да регламентира специално изискване спрямо чл. 110, ал. 4 от ДОПК, а само урежда ревизията и проверката в глава ХVІ от ДОПК като равностойни, алтернативни форми на особеното производство по прихващане или възстановяване, по избор на органа по приходи. Това означава, че трябва да има доказателства органът по приходи коя форма на данъчен контрол е избрал, с цел да може да се провери и спазването на съответните процесуалните изисквания.

За да е налице материална компетентност на органа издал акта за прихващане или възстановяване по реда на глава ХVІ от ДОПК, следва да се установи дали издателят на акта е орган по приходите.

И началникът на отдел "Събиране и контрол" при Дирекция "Местни данъци и такси" в [община], който е възложил извършването на проверка (а не на ревизия) и главният инспектор в Отдел "Събиране и контрол", издал АПВ №І 3636/ 24.10.2014 г. са служители на общинската администрация в [община]. Със заповед № 090А-833/ 27.04.2009 г. на кмета на [община]- л. 274 изрично са определени служителите, които имат правата и задълженията на органи по приходите по реда на ДОПК: директор, началник отдел, главен инспектор и инспектор в Дирекция "Местни данъци и ТБО и ревизионен контрол" при [община]. Лицето З. Г. е назначена със заповед № 45/ 31.01.2012 г. на кмета на общината на длъжност "главен инспектор" в Дирекция" МДТ", "Събиране и контрол" -л. 275 и в качеството си на орган по приходите е издала АПВ.

Като е приел, че оспореният административен акт е нищожен, съдът е постановил неправилно решение поради нарушение на материалния закон. Тъй като не са изложени мотиви по оплакването на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и материална незакосъобразност на оспорения АПВ № 3636/ 24.10.2014 г. на главен инспектор при отдел "Събиране и контрол" на ДМДТ, решението е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което налага отмяна и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав.

Предвид изхода на спора, настоящата съдебна инстанция не дължи произнасяне по претенциите за разноски, защото по тези искания ще се произнесе съдът по съществото на спора.

Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VІІ отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 233/08.02.2016 г. по адм. д.№ 227/2015 г. по описа на Административен съд - Пловдив и

ВРЪЩА делото на същия съд за ново произнасяне от друг съдебен състав. Решението е окончателно.