Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК, вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК.

Образувано е по касационна жалба на „Енаркси” ЕООД, гр. Б. срещу решение № 926/20.08.2009 г. по адм. дело № 1470/2008 г. по описа на административен съд Бургас, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 020 800286/23.05.2008 г. и РА № 020 800286/16.07.2008 г. за поправка на РА, издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП – гр. Б., потвърдени с решение № РД – 10-210/28.07.2008 г. на директора на дирекция „ОУИ” – гр. Б. при ЦУ на НАП в обжалваната част.

Касаторът поддържа, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Ответникът – директорът на дирекция „ОУИ” – гр. Б. при ЦУ на НАП не се представлява и не ангажира становище по касационната жалба.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустими. Разгледана по същество, е ОСНОВАТЕЛНА:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел, че на жалбоподателя правилно е отказан данъчен кредит за периода м. 12.2005 г., м. 01.2006 г. и м. 03.2006 г., по процесните фактури, издадени от „Селена 2000” ЕООД, с предмет товарно–разтоварна дейност, на основание чл. 65, ал. 4, т. 3 и 4, вр. чл. 65, ал. 5 и чл. 6 ЗДДС отм. . По отношение на тях съдът е приел липса на реалност на доставките. Представените в ревизионното производство договор за превоз и товаро–разтоварни работи от 12.11.2005 г. и приемо–предавателни протоколи за извършено товарене, според съда, представляват частни документи и формалната им доказателствена сила не се разпростира върху удостоверените с тях факти. Същите сами по себе си не могат да послужат като доказателство за реалното извършване на доставките, а следва да се преценяват във връзка с други доказателства по делото. В конкретния случай, съдът е приел, че не са представени доказателства за техническа и кадрова обезпеченост на прекия доставчик, не са налице доказателства, че посочената в приемо–предавателните протоколи като място на предаване на стоките - склад база Зидарово е собственост или наета от жалбоподателя. По делото липсват и доказателства за извършено плащане от жалбоподателя на прекия доставчик „Селена 2000” ЕООД. Относно предходните доставки не са представени доказателства за дата на извършването им, а датите на плащанията по тях, съгласно представените доказателства, следхождат извършването на процесните доставки. Съдът е изложил още, че вещото лице по изготвената ССЕ

изрично е посочило, че не е в състояние да установи съвпада ли изпълненото от подизпълнителите на „Селена 2000” ЕООД с това, което впоследствие е фактурирано на жалбоподателя, тъй като липсват количествени показатели и други измерими дадености, които да бъдат съпоставени. При тези данни, съдът е приел, че жалбоподателят не е представил убедителни доказателства за това, че процесните доставки са реално извършени, което е послужило като фактическо основание да се откаже данъчен кредит.

За периода м. 08 - 11.2006 г., съдът е приел, че на жалбоподателя правилно е отказан данъчен кредит на основание чл. 65, ал. 4, т. 3 и 4, вр. чл. 65, ал. 5 и чл. 6 ЗДДС отм. , по фактури, издадени от „Селена 2003” ЕООД, като е приета липса на реални доставки по тези фактури. Съдът е приел, че представените в ревизионното производство договор за товаро–разтоварни работи с механизация, сключен между жалбоподателя и доставчика „Селена 2003”, приемо–предавателни протоколи и складови разписки, сами по себе си не могат да докажат реалността на доставките. По делото липсват доказателства за техническа и кадрова обезпеченост на прекия доставчик, а представените складови разписки касаят предаване на стоката в склад бази Зидарово и в Свиленград, за които няма данни жалбоподателят да е техен собственик или наемател. Съдът е констатирал, че по делото не са представени и доказателства за извършено плащане по процесните доставки, както и доказателства опровергаващи констатираното от приходния орган несъответствие между предвиденото по договор образуване на цената на услугата и стойностите по стоковите разписки, приемо-предавателните протоколи и процесните фактури. Констатациите на вещото лице относно изпълненото от подизпълнителите на „Селена 2003” ЕООД и в последствие фактурирано на жалбоподателя, са идентични с констатациите относно подизпълнителите на „Селена 2000” ЕООД.

Идентични са мотивите на съда относно отказания на жалбоподателя данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС за периода м. 02 – 03.2007 г. по фактури, издадени от „Селена 2003” ЕООД, както и по фактури, издадени от „Посейдон 07” ЕООД за периода м. 04, 05, 06, 08, 10.2007 г. Съдът като е анализирал приложимите разпоредби, е приел, че както при действието на отменения ЗДДС, така и при ЗДДС (обн. ДВ, бр. 63 от 04.08.2006 г., в сила от деня на влизане в сила на Договора за присъединяване на РБ към Европейския съюз – 01.01.2007 г.), за да възникне право на данъчен кредит, следва да е налице доставка, което в конкретния случай не е доказано от жалбоподателя.

Относно данъчните задължения по ЗКПО съдът е установил, че за 2005 г. ревизираното дружество е осчетоводило разходи за товаро–разтоварна дейност по процесните фактури, издадени от „Селена 2000” ЕООД, а за 2006 г. е осчетоводило разходи за транспорт и товаро–разтоварни дейности с механизация по процесните фактури, издадени от „Селена 2003” ЕООД. Предвид установената по тези фактури липса на реални доставки, съдът е приел, че плащанията по тях не могат да се признаят за разходи, свързани с дейността на жалбоподателя. С оглед на изложеното съдът е приел, че законосъобразно е извършено увеличение на финансовия резултат на жалбоподателя, като съдът е изменил правното основание за това – не чл. 23, ал. 2, т. 10 ЗКПО отм. , както е приел приходния орган, а чл. 23, ал. 2, т. 13 ЗКПО отм. , тъй като в случая е налице хипотезата на чл. 14, ал. 1 ЗКПО отм. – сключване на сделки при условия, чието изпълнение води до отклонение на данъчно облагане.

Решението е неправилно, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Обжалваното решение е постановено при неизяснена фактическа обстановка и непълнота на доказателствения материал. По делото са налице данни относно наличието на ревизионни актове, издадени на двама от преките доставчици на жалбоподателя - „Селена 2003” ЕООД и „Посейдон 07” ЕООД, обхващащи процесните данъчни периоди. Такава информация се съдържа в писмо-отговор изх. № 11-03-92/29.01.2009 г. на ТД на НАП – гр. Б., изпратено във връзка с издадено съдебно удостоверение на вещото лице по делото. В заключението по ССЕ единствено е преповторена информацията от цитираното писмо. Наличието на такива ревизионни актове не е обсъдено от първоинстанционния съд, както и същите не са били изискани от ТД на НАП – гр. Б.. Последното е било необходимо с оглед изясняване на спорния момент по делото – наличието на реални доставки по процесните фактури, издадени от „Селена 2003” ЕООД и „Посейдон 07” ЕООД.

Предвид изложеното обжалваното решение като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила следва да бъде отменено и делото върнато на за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, при спазване на указанията, дадени в мотивите на настоящото решение.

Водим от горното, Върховният административен съд, І А отделение, на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, вр. чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК РЕШИ: ОТМЕНЯ

решение № 926/20.08.2009 г. по адм. дело № 1470/2008 г. по описа на административен съд Бургас.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ П. Г. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Й. К.в/п/ М. Ч. Д.Л.