Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно процесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 119 от Кодекса за социално осигуряване /КСО/.
Образувано е по касационна жалба от Директора на Териториално поделение на Национален осигурителен институт - гр. Б.д срещу решение № 983/12.11.2008 г., постановено по адм. дело № 1056/2008 г., по описа на Административен съд - гр. Б.д. Релевирани са оплаквания за нарушение на материалния закон.
Ответникът по касационна жалба - Х. А. Б. управител на "ДИНАМИК - ТЕКС" ООД - гр. Б.д, моли съдът да постанови решение, с което да остави в сила оспорения съдебен акт и да присъди направените по делото разноски.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд, в настоящия състав като обсъди направените оплаквания, намира следното:
Касационната жалба е подадена в 14-дневния преклузивен срок, от надлежна страна, процесуално е допустима, но разгледана по същество се явява неоснователна.
Ревизионното производство се е развило по заповед за възлагане на частична финансова ревизия № 139/13.05.2008 г., по разходите на Държавно обществено осигуряване на "ДИНАМИК - ТЕКС" ООД - гр. Б.д. Административният акт е издаден на осн. чл. 107 от КСО. С него е било възложено на финансовия ревизор да извърши проверка в срок от 14.05.2008 г. до 30.05.2008 г. Посоченият ревизиран период е от 01.01.2004 г. до 31.07.2007 г. Заповедта е била връчена на управителя на дружеството на 14.05.2008 г. Финансовият ревизор при РУ "СО" - гр. Б.д е съставил ревизионен акт за начет с вх. № 48/23.05.2008 г. Сумата по начета е в размер на 14 646, 34 лв., от които главница 9 048, 28 лв. и лихва 5 598, 06 лв., начислена до 23.05.2008 г. В справка № 1 и № 3 - приложения към РА, е отбелязано, че работници, наети осигурявани от "ДИНАМИК - ТЕКС" ООД - гр. Б.д, неправилно са изплатени парични обезщетения за отглеждане на малко дете. Отразено е, че на лицето за периода от 11.06.2004 г. до 13.06.2005 г. неправилно е изплатено парично обезщетение за временна неработоспособност, за бременност и раждане и при трудоустрояване в размер на 933, 62 лв. и лихва 684, 78 лв. В справка № 2 - приложение към РА, е изчислено, че осигурителят също неправилно е изплатил парични обезщетения на стойност 8 114, 66 лв. и лихва от 4 913, 28 лв., за отглеждане на малко дете. За резултатите от извършената частична финансова ревизия по разходите на ДОО е съставен анализ /стр. 23/. Финансовият ревизор е изложени констатации и мотиви, че М. Н. К. - Боянска и В. В. Х. са назначени от осигурителя, но лицата не нямат нито един отработен ден в месеца на постъпване на работа, а са получили парични обезщетения, съгласно представените по делото справки. На основание чл. 110, ал. 3 от КСО, Началник отдел "КПК" при РУ "СО" - гр. Б.д, е издал разпореждане № 89 от 23.06.2008 г. за внасяне на дължимите суми и съответните лихви към главницата. В законоустановения срок, същото е било оспорено пред по-горестоящия административен орган - Директора на РУ "СО" - гр. Б.д. Той се е произнесъл с решение № 9/25.07.2008 г., с което е потвърдил разпореждането на Началник отдел "Краткосрочни плащания и контрол" при РУ "СО" - гр. Б.д за установения начет. Изложил е мотиви, че на цитираните по-горе работнички работодателят е изтеглил неправомерно изплатените обезщетения.
Жалбоподателят, сега ответник, е сезирал Административен съд - гр. гр. Б.д, с искане да бъде отменено изцяло решението, издадено от Директора на РУ "СО" - гр. Б.д. Първоинстанционният съд е постановил правилно решение, с което се е произнесъл, че оспорените административни актове са неправилни поради нарушение на материалния закон. Осъдил е РУ "СО" - гр. Б.д да заплати на "ДИНАМИК - ТЕКС" ООД - гр. Б.д, направените разноски по производството, в размер на 750, 00 лв.
Изложените касационни оплаквания за прилагане на материалноправните норми на чл. чл. 52а (нов - ДВ, бр. 112 от 2003 г., в сила от 1.07.2004 г., изм., бр. 69 от 2004 г., бр. 109 от 2008 г., в сила от 01.01.2009 г.) от КСО са неоснователни. Оспореното решение е съобразено с правната уредба за майчинството като особен осигурен социален риск, както и връзката й с разпоредби от трудовото законодателство относно възникване на трудовото правоотношение и ползване на платен отпуск за отглеждане на малко дете. Ето защо, изводите на Административен съд - гр. Б.д, се споделят изцяло от настоящата касационна инстанция.
Съгласно разпоредбата на чл. 52а (нов - ДВ, бр. 112 от 2003 г., в сила от 1.07.2004 г., изм., бр. 69 от 2004 г., бр. 109 от 2008 г., в сила от 01.01.2009 г.) от КСО, осигурените лица имат право на обезщетение за отглеждане на малко дете, ако са придобили осигурителен стаж с продължителност 6 месеца (от 01.01.2009 г. този стаж е увеличен на 12 месеца) като осигурени за всички осигурени социални рискове, за всички осигурени социални рискове без трудова злополука, професионална болест и безработица или за всички осигурени рискове без безработица.
На понятието "осигурено лице" е дадено легално определение с допълнителната разпоредба на § 1, ал. 1, т. 3 (нова-ДВ, бр. 105 от 2006 г.) от КСО. Съгласно дефиницията, която се съдържа в законовия текст, "осигурено лице" (по смисъла на част първа на цитирания Кодекс) е физическо лице, което извършва трудова дейност, за която подлежи на задължително осигуряване по чл. 4 от КСО и за което са внесени или дължими осигурителни вноски. Лицето се смята за осигурено и през периодите по чл. 9, ал. 2, т. 1 - т. 3 от КСО. Установената с текста на изречение второ от цитирания параграф правна фикция признава за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски, времето на платен и неплатен отпуск за отглеждане на малко дете (т. 1), на платените и неплатени отпуски за временна неработоспособност и за отпуск за бременност и раждане (т. 2) и неплатеният отпуск до 30 работни дни през една календарна година (т. 3). Тези изчерпателно изброени случаи пораждат същите осигурително правни последици, както и осигурителния стаж по чл. 9, ал. 1 от КСО. Същите представляват изключение от правилото на чл. 10 от КСО. С определяне на случаите по чл. 9, ал. 2, т. 1 и т. 2 от КСО към понятието "осигурено лице" по смисъла на § 1, ал. 1, т. 3, изр. 2 от ДР на КСО, законодателят включва в кръга на осигурените лица тези, ползващи се от осигурителната закрила на майчинството.
Майчинството като осигурен социален риск, предвиден в чл. 2, т. 4 от КСО, е уредено с разпоредбите в същия Кодекс - от чл. 48 до чл. 54. За да възникне право на обезщетение за бременност и раждане по чл. 48а от КСО и на обезщетение за отглеждане на малко дете по чл. 52а от КСО, при настъпване на осигурителния случай бременност и раждане, законодателят е приел условие - осигуреното лице за общо заболяване и майчинство да е придобило осигурителен стаж с продължителност 6 месеца (от 01.01.2009 г. този стаж е увеличен на 12 месеца) като осигурено за този риск.
С решение № 2 от 04.04.2006 г., по конституционно дело № 9/2005 г., Конституционният съд на Р. Б. приема, че нормите на чл. 48а и чл. 52а от КСО, с които се въвежда изискване за придобит шестмесечен осигурителен стаж при обезщетенията за бременност и раждане и за отглеждане на малко дете до 2-годишна възраст, не противоречат на чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от Конституцията на РБ и на прокламираната в нея особена закрила от държавата за жената-майка. С цитираното решение Конституционният съд изрично отбелязва, че и в двата случая (по чл. 48а и чл. 52а КСО) наличието на шестмесечен осигурителен стаж не е обвързано с изискването стажът да е натрупан непосредствено преди началния за плащането на обезщетението момент, както и че стажът може да е натрупан преди да настъпи моментът за ползване на осигурителното правило за обезщетение за отглеждане на малко дете.
След като е налице изискването за наличие на придобит 6-месечен (от 01.01.2009 г. 12-месечен) осигурителен стаж, през който осигурената жена е осигурявана за риска общо заболяване и майчинство (в редакцията до изм. с ДВ, бр. 109 от 2008 г. осигуряването е било за всички осигурени социални рискове без трудова злополука, професионална болест и безработица или за всички осигурени социални рискове без безработица), при настъпване на осигурителния случай - бременност и раждане за осигурената жена, възниква право на парично обезщетение за бременност и раждане за срока по чл. 50, ал. 1 от КСО (до 01.01.2009 г. 315 календарни дни, а след тази дата 410, от които 45 дни преди раждането) и на обезщетение за отглеждане на малко дете до навършване на 2-годишната му възраст. Съгласно чл. 53, ал. 1 от КСО, правото на обезщетение за отглеждане на малко дете може да се упражни след изтичането на срока на обезщетението за бременност и раждане през време на допълнителния платен отпуск на майката за отглеждане на малко дете, отпуснат на основание чл. 164 от Кодекса на труда (КТ).
Според трудовото и осигурителното законодателство (чл. 352, т. 2 от КТ и чл. 9, ал. 2, т. 1 от КСО) времето по трудовото правоотношение, през което работничката-майка не полага труд поради ползване на платен отпуск за отглеждане на малко дете, се признава за трудов стаж и се зачита за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски. С разпоредбата на чл. 61, ал. 1 от Глава пета на КТ "Възникване и изменение на трудовото правоотношение", правопораждащ юридически факт за възникване на трудовото правоотношение е сключването на трудов договор между работничката и работодателя. От момента на възникналото трудово правоотношение, а именно сключване на трудовия договор, работничката-майка може да упражни даденото й от закона субективно право да ползва допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете. Отпускът по чл. 164 от КТ е целеви и се ползва по искане на работничката-майка чрез подаване на писмено заявление, с приложени към него декларация, че детето не е настанено в детско заведение, майката не е дала съгласието си за ползване на отпуска от друг член на семейството, както и че детето не се отглежда от безработно лице по програмата "В подкрепа на майчинството". Работодателят не може да откаже разрешение за ползване на този отпуск и е длъжен да го предостави от момента на неговото поискване от правоимащите. Ползването на платен отпуск по чл. 164 от КТ е законово предвидена възможност, която не зависи от продължителността на трудовия стаж на работничката-майка и за използването, на която не са установени никакви ограничения. Законът не поставя условие да е започнало реално изпълнение на задълженията по трудовото правоотношение, дори да не е продължило даже и един ден, за да възникне правото на допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете. Задължението за постъпване на работника или служителя на работа в срока по чл. 63, ал. 3 от КТ е свързано с изпълнението на трудовия договор, а не с ползването на законоустановения отпуск по чл. 164 от КТ. При валидно сключен трудов договор, по който е упражнено правото на ползване на допълнителен платен отпуск за гледане на малко дете, е неприложима законовата фикция, а именно да се смята за невъзникнало трудовото правоотношение с непостъпването на работа в срока по цитираната разпоредба.
От изложеното до тук следва, че работничките-майки М. Н. К. - Боянска и В. В. Х., са осигурявани лица от "ДИНАМИК - ТЕКС" ООД - гр. Б.д, респективно от ЕТ "Х. Б. - Вектор", по смисъла на § 1, ал. 1, т. 3, изр. 2 от ДР на КСО по време на ползване на платения отпуск за отглеждане на малко дете, разрешен им на основание чл. 164 от КТ от работодателя, въз основа на сключените допълнителни трудови споразумения към трудови договори № 01/01.06.2002 г. и № 17/29.04.2003 г.
По силата на чл. 9, ал. 2, т. 1 от КСО (изм. - ДВ, бр. 52 от 2004 г.) времето на ползвания платен и неплатен отпуск за отглеждане на малко дете се зачита за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски. При действащата нормативна уредба не е необходимо осигуреното лице да е престирало труд по трудово правоотношение, в това число даже и един ден не е нужно да е работело и да е получавало трудово възнаграждение за положения от него труд, какъвто е настоящият случай с Боянска и Христова. Както вече се изтъкна, в хипотезата на чл. 53, ал. 1 от КСО (изм. - ДВ, бр. 1 от 2002 г.) при ползван допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете, след изтичането на срока на платения отпуск за бременност и раждане за майката възниква право на месечно парично обезщетение от държавното обществено осигуряване, без да се изисква новопридобит осигурителен стаж. Като осигурени лица с придобит осигурителен стаж за всички осигурени рискове с продължителност повече от шест месеца към датата на настъпване на осигурения риск, съгласно изискването на чл. 52а от КСО, М. Н. К. - Боянска и В. В. Х. имат право на парично обезщетение за ползвания от тях отпуск за отглеждане на малко дете. Осигурителят "ДИНАМИК - ТЕКС" ООД - гр. Б.д законосъобразно им е изплатил паричните обезщетения за сметка на държавното обществено осигуряване. Оспорените актове, с които работодателят е задължен да възстанови нанесени на ДОО щети от неправомерно изтеглени парични обезщетения, е издаден в нарушение на материалноправните предпоставки за законосъобразност. В този смисъл е становището на Върховния административен съд, изразено в решението от 31.03.2009 г. по адм. д. № 61 от 2009 г., където се разглежда съвършено аналогичен случай.
Ето защо решението на административния съд поради това, че е правилно, следва да се остави в сила.
Искането на ответника по касация за присъждане на адвокатско възнаграждение в размер на 750 лв. за касационното производство. Съгласно чл. 143, ал. 1 АПК при отмяна на обжалвания административен акт страната има право на разноските за възнаграждение на един адвокат. С решението на административния съд е присъдено адвокатско възнаграждение в размер на 700 лв. за адвокат К. Д., който е била упълномощена да представлява страната до свършване на делото във всички инстанции. Освен това, спорът не разкрива правна и фактическа сложност, поради което искането на ответника по касация за присъждане на адвокатско възнаграждение в размер на 1 450 лв. при обжалваем интерес от 14 635 лв. е прекомерно и не следва да бъде присъдено.
По изложените съображения,Върховният административен съд, РЕШИ:
ОСТАВЯ в сила решение № 983/12.11.2008 г., постановено по адм. дело № 1056/2008 г., по описа на Административен съд - гр. Б.д. Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ И. Т. секретар: ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Н. М./п/ Р. П.
М.М.