Производство по чл. 15, ал. 4 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН), във вр. с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на "Кремиковци" АД (в несъстоятелност), със седалище и адрес на управление в гр. С., кв. "Ботунец", чрез представляващия го синдик Ц. Б., срещу решение № 586-ПД от 23.07.2013 г. на Заместник - председателя на Комисията за финансов надзор (КФН/Комисията), ръководещ управление "Надзор на ивсетционната дейност", с което е приложена принудителна административна мярка (ПАМ), като дружеството е задължено в 7-дневен срок от получаване на решението да представи на обществеността годишен финансов отчет (ГФО) за дейността, със съдържанието по чл. 32, ал. 1 от Наредба № 2 за 2012 г. по начина, предвиден в чл. 43а, ал. 2 от Наредба № 2, а именно чрез избраната от него информационна агенция или медия.
В жалбата се твърди, че решението противоречи на материалноправните разпоредби на Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН), Търговския закон (ТЗ) и целта им. Поддържа се, че единствен компетентен орган да назначи и освободи регистриран одитор е общото събрание на дружеството, чиито правомощия са прекратени с обявяването му в несъстоятелност. Поддържа се, че назначаването на одитор и заверяването на ГФО ще обремени финансово дружеството. В тази връзка представя писмени доказателства, удостоверяващи изплатени суми към "Делойт одит" преди откриване на производството по несъстоятелност. На последно място се твърди, че през 2011 г. КФН е прекратила аналогично административно производство, касаещо непредставяне на заверен от одитор ГФО за 2010 г. В тази връзка жалбоподателят се позовава на непоследователна административна практика на регулатора. Претендира отмяна на оспорения акт.
Ответникът – заместник-председателят на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна. Поддържа, че независимо от обстоятелството, че дружеството е в несъстоятелност, то продължава да е публично. За дружеството не е отпаднало задължението ГФО да бъде регистриран от одитор, поради което в правомощията на синдика е да избере одитор, т. к. именно синдикът представлява предприятието и ръководи текущите му дела. Моли да се отхвърли жалбата, като претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Върховният административен съд, седмо отделение, счита постъпилата жалба за процесуално допустима, като подадена в срок, от активнолегитимирана страна, срещу подлежащ на оспорване валиден административен акт. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Между страните няма спор, че "Кремиковци" АД (н.) притежава статут на публично дружество, вписано под № РГ-05-355 в регистъра на публичните дружества и други емитенти на ценни книжа, воден от КФН и като такова е адресат на разпоредбите на Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК) и подзаконовите нормативни актове по прилагането му.
След извършена проверка на наличната в КФН информация относно постъпили уведомления за сключени договори с медии, както и от справка от интернет страницата на "БФБ - София" АД за емитенти, които разкриват регулирана информация, Комисията е констатирала, че "Кремиковци" АД (н.) използва за оповестяване на дължимата информация пред обществеността интернет портала "x3news", на "С. Ф. П." ЕООД, достъпен на адрес http://x3news.com/
. Установила е след справка в масива на интернет портала, че на 28.03.2013 г. от страна на "Кремиковци" АД (н.) е представен ГФО за дейността на дружеството за 2012 г., който обаче не е с изискуемото по чл. 32, ал. 1 от Наредба № 2 от 17.09.2003 г. за проспектите при публично предлагане и допускане до търговия на регулиран пазар на ценни книжа и за разкриването на информация от публичните дружества и другите емитенти на ценни книжа (Наредба № 2) съдържание, т. к. в него липсва заверен от регистриран одитор ГФО по Закона за счетоводството (ЗСч.), както и одиторски доклад, съгласно изискването на чл. 32, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 43а, ал. 2 от Наредба № 2.
Неизпълнението на посоченото задължение е възприето от регулатора като основание за откриване на административно производство по прилагане на ПАМ с цел преустановяване на нарушението, по съображения, че бездействието от страна на поднадзорното лице нарушава правото на информираност на инвеститорите и застрашава интересите им.
С писмо изх. № РГ-05-355-6 от 10.07.2013 г., в съответствие с чл. 26, ал. 1 АПК и чл. 213, ал. 1 и ал. 2 ЗППЦК, дружеството е уведомено, че на основание чл. 212, ал. 1, т. 1 ЗППЦК, във връзка с ч л. 31, ал. 1, предл. 2-ро, т. 1 ,
във вр. с чл. 43а, ал. 2 Наредба № 2, е открито административно производство по издаване на индивидуален административен акт за прилагане на ПАМ със следния диспозитив: "Задължавам "Кремиковци" АД (н.), гр. С., в 7-дневен срок от получаване на решението за прилагане на ПАМ, да представи на обществеността ГФО за дейността със съдържанието по чл. 32, ал. 1 от Наредба № 2 за 2012 г. по начина, предвиден в чл. 43а, ал. 2 от Наредба № 2, а именно, чрез избраната от него информационна агенция или друга медия". На дружеството е предоставен е 3-дневен срок от получаване на писмото за представяне в КФН на обяснения и/или възражения по откритото административно производство.
С писмо вх. № РГ-05-355-6 от 23.07.2013 г. в КФН са постъпили възражения по така откритото производство от Ц. Б. - синдик на "Кремиковци" АД (н.). Твърди се, че съгласно изискванията на чл. 22б, ал. 5 ЗСч., предприятията обявени в несъстоятелност са задължени да представят ГФО на базата на национален счетоводен стандарт, приет от Министерски съвет. Същевременно заверен от регистриран одитор ГФО, както и изготвянето на одиторски доклад към него са изискване на чл. 38 ЗСч. и чл. 32, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2. На следващо място се сочи, че съгласно чл. 221, т. 6 от Търговския закон (ТЗ), единствен и компетентен орган да назначи и освободи регистриран одитор е Общото събрание на акционерите (ОСА) на дружеството, като изрично вменените в чл. 221, т. 6 ТЗ правомощия на ОСА не могат да се изземват от органите на несъстоятелността. Твърди се, че с такива правомощия не разполага нито Събранието на кредиторите – чл. 677 ТЗ, нито синдикът, съобразно разпоредбата на чл. 658 ТЗ.
За да постанови оспорения акт КФН е приела, че съгласно чл. 658, ал. 1, т. 1 ТЗ синдикът представлява предприятието на търговеца, по отношение на който е открито производство по несъстоятелност. Съгласно т. 2 на чл. 658, ал. 1 ТЗ, той управлява текущите му дела, а съгласно т. 15 на същия член, извършва други предвидени от закона или възложени от съда действия. Задължението за изготвяне и публично разкриване на заверен от регистриран одитор ГФО на дружеството, както и доклад на одитора е регламентирано, както в чл. 100н, ал. 4, т. 1 ЗППЦК, така и в чл. 32, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2 и в чл. 38, ал. 1, т. 2 ЗСч. Следователно съгласно функциите си по ТЗ, синдикът разполага със самостоятелни правомощия, включително и с това по чл. 221, т. 6, а именно да вземе решение за назначаване на регистриран одитор. В акта се сочи и съдебна практика (Решение от 16.07.2012 г., постановено по НАХД № 7625/2012 г. на Софийски районен съд; Решение № 661 от 01.02.2013 г. на Административен съд София – град.) с които е потвърдено наказателно постановление на заместник председателя на КФН, с което на "Кремиковци" АД (н.) е наложена санкция за нарушение на чл. 31, ал. 1, предл. 1, т. 1, във връзка с чл. 32, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2, а именно - за непредставяне на одитиран ГФО за 2010 г., както и одиторски доклад. Цитират се мотиви от решението на СРС, в което съдът се позовава на трайната практика на ВКС в смисъл, че ОСА няма правомощия да вземе решение по чл. 221 ТЗ, но тези правомощия се осъществяват от назначения в производството синдик.
Регулаторът е акцентирал в мотивите на решението, че се касае за публично дружество спрямо което законът предвижда завишени изисквания. Съгласно чл. 38, ал. 1, т. 2 ЗСч. на независим финансов одит от регистрирани одитори подлежат ГФО на предприятия, които са емитенти по смисъла на ЗППЦК. Макар и обявено в несъстоятелност, "Кремиковци" АД (н.) е поднадзорно на КФН лице, вписано във водения от Комисията в регистър на публичните дружества и други емитенти на ценни книжа. Поради това е счел, че дружеството е адресат на разпоредбите на специалния закон ЗППЦК и подзаконовите нормативни актове по прилагането му (Наредба № 2). Задължението на дружеството за представяне на одитиран ГФО, както и одиторски доклад възниква по силата на чл. 31, ал. 1, предл. 1, т. 1, във връзка с чл. 32, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2 и чл. 100н, ал. 1, във връзка с чл. 100н, ал. 4, т. 1 ЗППЦК. От справка в интернет портала "x3news" е видно че, "Кремиковци" АД (н.) не е оповестило пред обществеността по начина, предвиден в чл. 43а, ал. 2 от Наредба № 2, ГФО за дейността за 2012 г. със съдържанието определено в чл. 32, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2 и чл. 100н, ал. 4, т. 1 ЗППЦК. С оглед на това и предвид обстоятелството, че дължимата информация не е предоставена, Комисията е счела, че нарушението не е преустановено и опасността за интересите на инвеститорите не е преодоляна, поради което са налице предпоставки за издаване на индивидуален административен акт за прилагане на ПАМ по чл. 212, ал. 1, т. 1 ЗППЦК. Поради това и на основание чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН, чл. 213, ал. 4, във връзка с чл. 212, ал. 1, т. 1 и чл. 215 ЗППЦК, във вр. с чл. 31, ал. 1, предл. 2-ро, т. 1 от Наредба № 2, във връзка с чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК и чл. 22, предл. 1-во от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), е задължила "Кремиковци" АД (н.), в 7-дневен срок от получаване на решението за прилагане на ПАМ, да представи на обществеността ГФО за дейността, със съдържанието по чл. 32, ал. 1 от Наредба № 2 за 2012 г. по начина, предвиден в чл. 43а, ал. 2 от Наредба № 2, а именно, чрез избраната от него информационна агенция или друга медия.
Решението на КФН за прилагане на ПАМ е законосъобразен индивидуален административен акт, постановен от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, точно приложение на материалния закон и в съответствие с целта му.
ЗППЦК създава правната уредба на публичните дружества в отделен закон, специален спрямо разпоредбите на ТЗ, т. к. урежда специални търговски сделки - тези с ценни книжа, както и дейността на специална категория търговци, към която се причисляват и публичните дружества. За спазването на забраните и задълженията им се упражнява специален административен контрол, който се осъществява от КФН.
"Кремиковци" АД (н.) е публично дружество, вписано в регистъра на публичните дружества и другите емитенти на ценни книжа в КФН, под № РГ–05-355, като в това качество е поднадзорно на КФН. Липсата на заличаване в регистъра обуславя необходимостта от осъществяването на надзор от КФН на жалбоподателя като публично дружество, вписано в регистъра на Комисията.
Дружеството е юридическо лице, със статут на акционерно дружество, обявено в несъстоятелност.
Автоматична последица от обявяването в несъстоятелност е десезирането на всички органи на управление на длъжника - чл. 711, ал. 1, т. 3 ТЗ. При обявяването на дружеството в несъстоятелност, неговите органи на управление продължават да съществуват, но в латентно състояние и с ограничен обем правомощия, посочени в ТЗ. Ограничената от несъстоятелността дееспособност е сведена единствено до упражняване на две групи права:
На първо място, длъжникът може да осъществява правата, които изрично са му предоставени от закона в производството по несъстоятелност - Сравн.: чл. 728, чл. 732, чл. 679, чл. 736, ал. 2 ТЗ
и др. Целта на тези права е да се защитят интересите на длъжника срещу действия и бездействия на синдика и на общото събрание на кредиторите. Тези права се упражняват от органите на управление на дружеството съобразно разпределението на правомощията помежду им отпреди обявяването на несъстоятелността, установено от ТЗ и учредителните актове.
Отделно от гореизложеното, органите на управление запазват всички свои свои правомощия, които не са изрично предоставени на синдика и осъществяването на които е съвместимо с целите на производството по несъстоятелност.
В практиката на общите съдилища в областта на търговската несъстоятелност се приема, че ОСА на длъжника в обявена несъстоятелност е изцяло десезирано по приемането на решения по чл. 221, т. 7 ТЗ (Сравн.: чл. 711, ал. 1, т. 3 ТЗ)
. Законен представител на дружеството-длъжник във фазата на производството по несъстоятелност е синдикът. Негова е изключителната компетентност по управление на търговското предприятие, воденето на търговските му книги и съставянето и обявяването на дължимите по специалните закони счетоводни отчети - Арг.: чл. 658 ТЗ. Така предвидената изключителна компетентност дерогира изцяло компетентността на длъжника и неговите органи по управлението на търговското предприятие. Съставянето на удостоверителните годишни финансови документи е част от дължимата отчетност на синдика като управленски орган. Същевременно синдикът не дължи отчет на длъжника (респ. ОСА), нито последният е компетентен да го изисква или одобрява чрез приемането на решения по чл. 221 ТЗ
.
Следователно в конкретния казус, независимо, че дружеството - жалбоподател е в производство по несъстоятелност, няма пречка за спазване изискването на чл. 221, т. 6
, вр. с чл.
245
и чл. 248 ТЗ от страна на синдика на дружеството.
Съгласно разпоредбата на чл. 245 ТЗ, до 31-ви март ежегодно съветът на директорите, съответно управителният съвет, на всяко едно акционерно дружество съставя за изтеклата календарна година ГФО и годишния доклад за дейността и ги представя на избраните от общото събрание регистрирани одитори, които извършват проверка спазени ли са изискванията на ЗСч.
и устава за годишното приключване (Сравн.: чл. 245 и чл. 248, ал. 1 и ал. 2 ТЗ). Нормата на чл. 248 ТЗ
, регламентираща задължението на общото събрание за назначаване на регистрирани одитори, които да проверяват ГФО, е ясна и не се нуждае от тълкуване. Посоченото в алинея втора на същата норма субсидиарно приложение на ЗСч.
също не се нуждае от тълкуване, защото не е в противоречие с общите норми на ТЗ,
а ги допълва. В разпоредбата на чл. 38 ЗСч.
е посочено кои финансови отчети подлежат на независим финансов одит от регистрирани одитори (какъвто е и процесният ГФО на акционерното дружество), докато в ТЗ
с нормата на чл. 248, ал. 1
е определен органът на дружеството, който назначава тези одитори, а с нормата на чл. 251, ал. 3
- правомощията на общото събрание за приемане на одита, както и задължителна предпоставка за приемането му, а именно извършената проверка на ГФО от регистрирани одитори. Без проверка на регистрирани одитори ГФО не може да се приеме от общото събрание (чл. 251, ал. 3 ТЗ).
Провереният и приет ГФО се представя за обявяване в търговския регистър (чл. 251, ал. 4 ТЗ), респ. за публичните дружество - и на КФН и обществеността (Арг.: чл. 100н, ал. 4, т. 1 ЗППЦК, чл. 31, ал. 1, предл. 2-ро и чл. 32, ал. 1 от Наредба № 2)
. Тълкуването на цитираната уредба налага извод, че ГФО на всички акционерни дружества подлежи на финансов одит от регистрирани одитори, което е задължителна предпоставка за приемането му от общото събрание, обявяването му в търговския регистър и на обществеността. Това следва и от разпоредбата на чл. 38, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗСч.
В случая ГФО за дейността на дружеството не е представен със съдържанието по чл. 32, ал. 1 от Наредба № 2 за 2012 г. по начина, предвиден в чл. 43а, ал. 2 от Наредба № 2, а именно, чрез избраната от него информационна агенция или друга медия,
като това обстоятелство не се оспорва от жалбоподателя. За съставомерността на деянието е без значение, че дружеството е обявено в несъстоятелност, т. к. това обстоятелство не го изключва от списъка на лицата, длъжни да подават ГФО. Извършеното правонарушение е послужило като фактическо основание за прилагане на процесната ПАМ.
ПАМ се прилагат за предотвратяване и преустановяване на административните нарушения, както и за предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях (чл. 22 ЗАНН).
Тази им превантивна роля определя и голямото значение за преодоляване на допуснатите нарушения на регулаторния режим. Установяване наличието на основание за налагане на ПАМ в разглежданата хипотеза е след проведен анализ на състоянието на поднадзорното лице и на рисковете, които произтичат за интересите на инвеститорите. Целта е защитата на обществения интерес, респ. на широк кръг лица, които имат посочената важна необходимост от приложението й в най-кратки срокове от възникване на съответното основание.
Оплакването за нарушение на принципа на последователност и предвидимост в дейността на КФН е недоказано, поради което и не следва да се коментира. Ирелевантно е и оплакването за финансово обременяване на предприятието с оглед цената на одиторските услуги. В случая е безспорно, че жалбоподателят като публично дружество е вписано в регистъра на КФН и не е отписано при условията и реда на Наредба № 22 от 29.07.2005 г. за условията и реда за вписване и отписване на публични дружества, други емитенти на ценни книжа и емисии ценни книжа в регистъра на Комисията за финансов надзор (приета с Решение № 39-Н от 29.07.2005 г. на КФН, обн., ДВ, бр. 66
от 12.08.2005 г.), при което следва да спазва произтичащите от регистрацията задължения, в т. ч. за разкриване на регулирана информация.
Предвид на изложените съображения, жалбата на "Кремиковци" АД (н.) против решение № 586-ПД от 23.07.2013 г. на Зам. - председателя, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" в КФН, с което е приложена преустановителна ПАМ, следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл.
8 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, препращащ към чл. 7, ал. 1, т. 4 и ал. 2 от същата Наредба, в полза на касатора следва да се присъдят съдебно-деловодни разноски в размер на 150 лева - възнаграждение за юрисконсулт за настоящата съдебна инстанция.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 5-то АПК, Върховният административен съд, седмо отделение
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на "Кремиковци" АД (в несъстоятелност), със седалище и адрес на управление гр. С., кв. "Ботунец", чрез представляващия го синдик Ц. Б., срещу решение № 586-ПД от 23.07.2013 г. на Заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност".
ОСЪЖДА
"Кремиковци" АД (в несъстоятелност), със седалище и адрес на управление гр. С., кв. "Ботунец", да заплати на Комисията за финансов надзор, юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 (сто и петдесет) лева.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ В. А.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ П. Н./п/ Л. П.
В.А.