Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК, във връзка с чл. 160, ал. 6 от ДОПК.
Образувано е по касационна жалба на „А. Б“ А.Е., Гърция, действаща чрез адв. Т.Н - САК, срещу решение №5467/26.09.2017 г., постановено по адм. д.№3955 по описа на Административен съд София град за 2016 г. С атакуваното решение е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ревизионен акт № 22501000268/15.10.2010 г., поправен с ревизионен акт за поправка №1003959/09.11.2010 г. издадени от органи по приходите, потвърден с решение №1337/26.08.2015 г. на Директора на Дирекция „Обжалване и данъчно осигурителна практика“ – София.
На първо място касаторът навежда основания за нищожност на решението, тъй като според него не е изпълнено условието по чл. 141, ал. 6 от ДОПК. Осъществен е на практика последващ контрол относно законосъобразното прилагане на СИДДО при извършване на ревизията, като не е съобразено съдебно решение относно прилагането на СИДДО. Според касационната жалба тези основания изобщо не са обсъждани от АССГ.
Освен твърденията за нищожност, се поддържа и неправилно приложение на закона по отношение на спорните въпроси по делото. Не е отчетено обстоятелството, че регламентираните в чл. 136 от ДОПК основания за прилагането на Спогодбата за избягване на двойно данъчно облагани /СИДДО/ с Р. М са изпълнени, а чрез извършеното тълкуване от решаващият състав се въвеждат допълнителни условия.
Като ново основание за неправилност на решението, в проведеното по делото открито съдебно заседание на 19.09.2018 г. се сочи, че неправилно първоинстанционният съд е конституирал страните по делото, което е довело до лишаване на ревизираното лице от участие в производството. По тази причина решението е недопустимо, тъй като е постановено при отсъствие на данъчно задълженото лице, срещу което е проведено ревизионното производство.
Прави се и възражение за изтекла абсолютна погасителна давност по отношение на задълженията за 2006 г. и 2007 г.
От настоящата инстанция се иска атакуваното решение да бъде отменено, като бъде прогласена нищожността му или бъде отменен обжалвания ревизионен акт.
Ответникът по касационната жалба – Директорът на Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ – София, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на оспорването. Мотивите на решаващият състав, относно неприложимост на СИДДО с Малта са основателни, тъй като не е изпълнено изискването на чл. 136, т. 2 от ДОПК. Изразява становище и за неоснователност на поддържаното оплакване от касатора за нищожност на ревизионния акт предвид издаденото становище по чл. 141 от ДОПК. Моли, решението на АССГ да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно.
Върховна административна прокуратура, чрез своя представител намира подадената касационна жалба за процесуално допустима, но неоснователна. В съдебното решение са изложени правно аргументирани мотиви за неприложимост на СИДДО с Малта, поради неизпълнение на изискването по чл. 136, т. 2 от ДОПК. Не намира основание в доказателствата по делото и твърдението на касатора за нищожност на ревизионния акт. По тези съображения предлага решението да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно.
Върховен административен съд, състав на Осмо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни основания, както и валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна:
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима, поради което се дължи разглеждането й по същество.
Производството пред административния съд е образувано по жалба на „Алфа банк“ А.Е.Г, действаща чрез своя клон с фирма „Алфа банка – К. Б“, чрез пълномощник адв.Т.Н, като овластен от Софийски апелативен съд представител на „Арозия“ЕООД, с предишно наименование „Ю. К. П К. Б“ ЕООД, срещу ревизионен акт № 22501000268/15.10.2010 г., поправен с акт за поправка на РА №1003959/09.11.2010 г. издаден от орган по приходите при ТД на НАП – София, потвърден с решение № 1337/26.08.2015 г. на Директора на Дирекция „ОДОП“ – София. С ревизионния акт на „Ю. К. П К. Б“ ЕООД /сега „Арозия“ ЕООД/ са определени допълнителни задължения чл. 34, ал. 4 от ЗКПО отм. за данъчен период 2006 г. в размер на 58 378.36 лв. главница и лихви в размер на 28 646.40 лв. ; за данъчен период 2007 г. по реда на чл. 195 от ЗКПО задължения в размер на 103 789.15 лв. главница и лихва за забава в размер на 37 327.66 лв. и за данъчен период 2008 г. задължения определени по чл. 195 от ЗКПО в размер на 102 685.22 лв. и лихва за забава в размер на 21 544.64 лв.
При осъществената проверка за законосъобразност на ревизионния акт, решаващият състав е приел, че издадените актове не страдат от пороци водещи до тяхната нищожност, тъй като ревизията е възложена от компетентен орган и е приключила в определения от него срок. РА и ревизионният акт за поправка са издадени от компетентен орган и определят данъчни задължения за периода, за който е възложена ревизията. Същите са в изискуемата форма и имат съдържание, в което са изложени фактическите и правни основания за издаването им. Не са допуснати нарушения на процесуалните разпореди визирани в ДОПК.
От съда са възприети изводите на приходната администрация, че „Ю. К. П Къмпани - България“ ЕООД /сега „Арозия“ ЕООД/ дължи установените данъци, тъй като„Ю. К. П Къмпани-Малта“ Лимитед, реално не изпълнява никакви функции във връзка с анализирането, договарянето и предоставянето на финансиране на регистрираното у нас дружество. Посочено е, че независимо от факта, че паричните потоци преминават през малтийското дружество, то не е действителен притежател на доходите от лихви. В този случай спорът между страните се свежда до въпроса дали по отношение на дохода от лихви от "Ю. К. П Къмпани-Малта" Лимитед, начислен от ревизираното лице във връзка с договори за заем отпуснати от малтийското дружество, са приложими нормите на СИДДО между Р. Б и Малта или същите подлежат на облагане в България.
След подробно изложени и обосновани на доказателствата по делото мотиви, решаващият състав е приел, че по отношение на „Ю. К. П К. М“ Лимитед не следва да се прилагат нормите на СИДДО, тъй като същият не е ползвател на дохода.
Решението е валидно, допустимо и правилно постановено.
Не намира опора в доказателствата по делото твърдението на касатора, че е налице нищожност на ревизионния акт, тъй като не е налице възможност съгласно чл. 141, ал. 6 от ДОПК, предпоставките за прилагане на СИДДО да бъдат обсъждани в ревизионния акт при наличие на съдебно решение по този въпрос. От приложеното по делото съдебно решение №2401 от 18.05.2011 г., постановено по адм. д.№8099/2011 г. на АССГ е видно, че Становище за липса на основание за прилагане на Спогодба за избягване на двойно данъчно облагане изх.№2542-02-55/09.07.2011 г., потвърдено с решение № 1279/27.08.2010 г. на Директора на ОУИ при ТД на НАП –София, е прогласено за нищожно. Последиците от това решение са, че актът издаден от приходната администрация се приравнява на „правно нищо“. Въз основа на съдебното решение се приема, че в конкретния случай липсва произнасяне относно наличието на предпоставки за прилагане на Спогодба за избягване на двойно данъчно облагане, тъй като издаденото становище е било прогласено за нищожно. Съобразявайки се с това и с оглед задължението си за произнасяне по приложимостта на СИДДО, в ревизионния акт, който е издаден след постановяване на решението, правилно административния орган е обсъждал възможностите за прилагане на спогодбата. Приел, че не са налице доказателства „Ю. К. П Къмпани - Малта“ Лимитед реално да е получател на доходите, като това е послужило за основание да не бъде освободено от данъчно облагане у нас ревизираното лице.
Издаденият ревизионен акт не противоречи на влязлото в сила съдебно решение, тъй като с него се констатира нищожността на становище за липса на основание за прилагане на Спогодба за избягване на двойно данъчно облагане изх.№2542-02-55/09.07.2011 г., потвърдено с решение № 1279/27.08.2010 г. на Директора на ОУИ при ТД на НАП –София. По силата на съдебното решение следва да се приеме, че издаденото становище не поражда никакво правно действие и няма законова пречка, предпоставките за прилагане на СИДДО да бъдат обсъдени в ревизионния акт. Фактът, че е налице произнасяне на съд по становището, не води до нищожност на ревизионния акт, както и не може да бъде квалифицирано като процесуално нарушение, което да обуславя отмяната му.
Решаващият състав е обсъдил подробно всички относими доказателства, както и насрещните тези на страните, в резултат на което е достигнал до обосновани фактически и правни изводи за неоснователност на подадената жалба срещу ревизионен акт № 22501000268/15.10.2010 г., поправен с акт за поправка на РА №1003959/09.11.2010 г. издаден от орган по приходите при ТД на НАП – София, потвърден с решение № 1337/26.08.2015 г. на Директора на Дирекция „ОДОП“ – София.
Споделят се мотивите на първоинстанционния съд, че „Ю. К. П Къмпани-Малта“ Лимитед няма право да претендира съответните данъчни облекчения и начислената сума по ревизионния акт следва да бъде удържана от „Арозия“ ЕООД, в качеството й на местно юридическо лице и платец на данъка при източника. За да достигне до този краен резултат съдът е тълкувал чл. 10, ал. 1 от Спогодбата, съгласно който лихви произхождащи от една от държавите и изплатени на местно лице на другата държава се облагат само в тази друга държава, ако местното лице е действителен ползвател на лихвите. Изследвани са кумулативно изискуемите предпоставки за ползване на данъчното облекчение, а именно: изплащане на лихви; тези лихви за произхождат от една от държавите и да са изплатени на местно лице на друга държава и местното лице да е действителен ползвател на лихвите. Правилно е заключението на решаващият състав, че касаторът не отговаря на последната от предпоставките, тъй като не е действителен ползвател на дохода. Тълкуването направено от съда на понятието „действителен ползвател на дохода“ не е самоволно, а почива на правилата за тълкуване на международните договори, съдържащи се във Виенската конвенция за правото на договорите от 1969 г., в сила за Р. Б от 1987 г. Освен това е съобразено с трайната практика на ВАС по аналогични случаи и с установените правила относно тълкуването на международните договори/ решение №13870/27.10.2011 г., по адм. д.№2900/2011 г.; решение № 8110/02.07.2015 г., по адм. д.№12989/2014 г.; решение №1504/04.02.2014 г., по адм. д.№ 10601/2013 г.; решение №8401/21.06.2018 г., по адм. д.№9214/2017 г. и т. н./. „Ю. К. П К. М“ Лимитед няма активи, персонал и друга дейност освен тази да получи дохода и да го прехвърли на свързано дружество установено на Каймановите острови. Установено е също така, че финансирането на договорите е извършено от „Ю. К. П Къмпани – Кайман“ Лимитед, тъй като средствата по договорите за заем са предоставени от него. В крайна сметка, това дружество е и крайният получател на доходите от лихви, тъй като същите са пренасочени от малтийското дружество към „Ю. К. П Къмпани - Кайман“ Лимитед. Обстоятелството, че при тълкуването на понятието действителен притежател на дохода е използван Коментарът на Модела на Организацията за икономическо сътрудничество и развитие не води до порок на решението. Използването на този Коментар, като средство за тълкуване на СИДДО, е възприето от съдебната практика, тъй като той се използва и при сключването на спогодби. Безспорно е установено по делото, че доходът от лихви не е притежание на малтийското дружество и то не може да се разпорежда с него. Единственото действие, което извършва е да го прехвърли на регистрираното на Каймановите острови дружество.
Следователно при правилна преценка на доказателствата и правилно прилагане на материалния закон АССГ е достигнал до извода за законосъобразност на ревизионния акт относно определения данък при източника от доходи от лихви, начислени от ревизираното лице в полза на „Ю. К. П К. М“ Лимитед.
Не е налице и последното касационно основание, наведено от процесуалния представител на „Ю. К. П К. Б“ ЕООД свързано с необходимостта от конституиране на „Арозия“ ЕООД, като страна в производството по оспорване на ревизионния акт. Ревизионното производство е образувано със заповед №1000034 от 19.02.2010 г. издадена от Началник отдел „Контрол“ в Дирекция СДО при ТД на НАП София, срещу „Ю. К. П К. Б“ ЕООД, което в последствие е преименувано на „Арозия“ ЕООД. Съгласно обезпечителна заповед от 23.07.2013 г. издадена от Софийски апелативен съд, търговско отделение по чгр. д.№2546/2013 г. „Алфа банк“ А.Е.Г, действаща чрез своя клон в България – „Алфа банк-клон България“ ЕАД е овластена да подаде жалба срещу ревизионен акт и да упражнява процесуаните права на длъжника, действащ като процесуален субституент до приключване на делото пред всички инстанции. Съобразявайки се с тази заповед първоинстанционният съд правилно е определил и конституирал страните в производството.
Съгласно чл. 153, ал. 1 от АПК, приложим на основание §2 от ДОПК страни в производството са оспорващият, органът издал административния акт, както и всички заинтересовани страни. В конкретния случай „Арозия“ ЕООД е жалбоподател в производството, но нейните права на основание цитираната по горе обезпечителна заповед се упражняват от „Алфа банк“ А.Е.Г.Е защо настоящата инстанция намира, че правилно са определени страните в производството и не е налице твърдяното от касатора нарушение на процесуалните правила, което да е основание за отмяна на атакуваното решение.
В проведеното по делото открито съдебно заседание на 19.09.2018 г., процесуалният представител на касатора е направил възражение за изтекла абсолютна погасителна давност по отношение на задълженията за 2006 г. и 2007 г.
Институтът на погасителната давност е материалноправен, а относимите правни норми са предвидени в ДОПК, раздел "Събиране на вземания". С изтичане на давностните срокове по чл. 171, ал. 2 ДОПК, се погасяват публичните вземания независимо от спирането или прекъсването на давността, освен в случаи на отсрочване или разсрочване на задължението. В настоящият случай преценявайки направеното от касатора възражение, решаващият състав намира следното: Годишното данъчно задължение определено по чл. 34 от ЗКПО отм. за 2006 г., в размер на 58 387.36 лв. главница и лихви в размер на 28 646.40 лв., е следвало да се плати през 2007 г., следователно от 01.01.2008 г. е започнала да тече погасителна давност, като към 01.01.2018 г. е изтекла абсолютна погасителна давност по чл. 171, ал. 2 от ДОПК.
По отношение на задълженията установени за 2007 г. в размер на 103 789.15 лв. главница и 28 646.40 лв. лихви, абсолютната погасителна давност ще изтече на 01.01.2019 г., поради което направеното възражение в тази част се явява неоснователно.
В останалата част относно определеното задължение за 2007 г. и 2008 г., решението като правилно следва да бъде оставено в сила.
Мотивиран така, Върховен административен съд, състав на Осмо отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 5467 от 26.09.2017 г. на Административен съд София-град по адм. д.№ 3955 по описа за 2016 г., в частта му, с която е отхвърлена жалбата на "А. Б" А.Е.Г, действащата чрез своя пълномощник адв.. Н, срещу ревизионен акт № /РА/ №22501000268 от 15.10.2010 г., поправен с РА за поправка №1003959/09.11.2010 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП – София, потвърден с Решение №1337/26.08.2015 г. на Директора на Дирекция "ОДОП" - София, в частта, с която са определени задължения по чл. 34 от ЗКПО отм. за 2006 г. в размер на главница 56 378.36 лв. и лихви 28 789.15 лв., като вместо него в тази част ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ по жалба на "А. Б" А.Е.Г, действащата чрез своя пълномощник адв.. Н, срещу ревизионен акт № /РА/ №22501000268 от 15.10.2010 г., поправен с РА за поправка №1003959/09.11.2010 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП – София, потвърден с Решение №1337/26.08.2015 г. на Директора на Дирекция "ОДОП" - София в частта, с която са определени задължения по чл. 34 от ЗКПО отм. за 2006 г. в размер на главница 56 378.36 лв. и лихви 28 789.15 лв., поради изтекла давност.
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 5467 от 29.06.2017 г. на Административен съд София-град по адм. д. №3955 по описа за 2016 г. в останалата му част.
Решението не подлежи на обжалване.