Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Ж.Г срещу Решение №70/22.05.2017 г. по адм. д.№54/2017 г. по описа на Административен съд Кърджали, с което е отхвърлена жалбата й срещу Решение №2153-08-15/17.02.2017 г. на директора ТП на НОИ Кърджали, с което е потвърдено Разпореждане №2140-08-353/24.11.2016 г. на ръководителя на „Пенсионно осигуряване“ при ТП на НОИ Кърджали.

Посочените в жалбата пороци навеждат касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 3 АПК - неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон досежно разпоредбата на т. 7 от Правилник за категоризиране на труда при пенсиониране (обн., ДВ, бр. 102/29.12.1967 г., отм., бр. 39 от 07.04.1998 г.) и необоснованост. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени Решение №2153-08-15/17.02.2017 г. на директора ТП на НОИ Кърджали, с което е потвърдено Разпореждане №2140-08-353/24.11.2016 г. на ръководителя на „Пенсионно осигуряване“ при ТП на НОИ Кърджали. Претендира се присъждане на разноски.

Ответникът – директорът на ТП на НОИ Кърджали, редовно призован, не се явява, не се представлява в съдебно заседание и не е изразил становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура е дал заключение за неоснователност на касационната жалба. Поддържа становище за правилност и законосъобразност на първоинстанционното решение и счита, че следва да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, тричленен състав на шесто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 АПК от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт.

Разгледана по същество на основанията посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, касационната жалба е основателна.

С процесното решение, предмет на касационен контрол за законосъобразност, първоинстанционният съд отхвърля като неоснователна жалбата на Ж.Г против Решение №2153-08-15/17.02.2017 г. на Директора на ТП на НОИ Кърджали, с което е потвърдено Разпореждане №2140-08-353 от 24.11.2016 г. на ръководител ПО при ТП на НОИ Кърджали. С разпореждането на Ж.Г е отказано отпускане на лична пенсия за осигурителен стаж и възраст по чл. 69б, ал. 2 от КСО по заявление с вх.№2113-08-1907/ 30.09.2016 г., при навършена възраст 56 г., 02 м, 06 дни. Осигурителният стаж на лицето е зачетен както следва: 00 г., 00 м. 00 дни – І категория; 14 г. 00 м. 23 дни – ІІ категория; 19 г. 11 м. 24 дни – ІІІ категория, или общ осигурителен стаж превърнат към трета категория, съгласно изискванията на чл. 104 КСО – 37 г. 06 м. 23 дни. Съгласно чл. 69б, ал. 2 КСО лицата, които са работили 15 години при условията на втора категория труд, могат да се пенсионират, ако не са придобили право на пенсия по чл. 68 или са променили осигуряването си по чл. 4в и са: 1. навършили възраст до 31 декември 2015 г. 53 години и 8 месеца за жените и имат сбор от осигурителен стаж и възраст 94 за жените, като 2. от 31.12.2015 г. възрастта по т. 1 се увеличава от първия ден на всяка следваща календарна година с по 4 месеца за жените до достигане на 60-годишна възраст.

Жалбоподателката излага своите възражения относно неправилно категоризиране на положения от нея труд за времето от 01.06.1998 г. до 31.12.1999 г. като „изпълнителен директор“ на „Горубсо-Кърджали“ АД като труд, положен при трета категория. Развива съображения, че положеният от нея труд през процесния период попада в обхвата на т. 7 от Правилник за категоризиране на труда при пенсиониране отм. и следва да бъде зачетен от втора категория. По делото е безспорно установено, че с договор за възлагане управлението на изпълнителен член от Съвета на директорите в „Горубсо-Кърджали“ АД с едностепенна система на управление, сключен на 11.06.1998 г., на основание чл. 244, ал. 4 от ТЗ, на Ж.Г е възложено управлението и представителството на "Горубсо-Кърджали" АД, гр. К. за срок от три години. Както е посочено в мотивите на решението на директора на ТП на НОИ Кърджали, осигурителният стаж на жалбоподателката, придобит в „Горубсо-Кърджали“ АД, за времето от 01.06.1998 г. до 31.12.1999 г. е отразен в осигурителната й книжка и удостоверение обр.УП-3 №151/26.08.2016 г. издадено от осигурителя, като заеманата длъжност е вписана по т. 7 от Правилник за категоризиране на труда при пенсиониране отм. и е отбелязано, че лицето е осигурено за всички осигурителни случаи за ІІ-ра категория труд. На жалбоподателката за процесния период са внасяни от осигурителя осигурителни вноски за втора категория труд.

Административният орган е счел, че не е обвързан и не е длъжен да зачита така посочената в удостоверението категория на труда. Спорен от правна страна е въпроса относно правилното определяне на категорията труд за периода 01.06.1998 г. до 31.12.1999 г.

Съгласно чл. 7 от Правилник за категоризиране на труда при пенсиониране отм. , втора категория труд при трудов стаж 20 г. и възраст 57 г. за мъжете и 52 г. за жените – Мини, кариери, солници и хидротехническо строителство, е :Чл. 7. (Доп. - ДВ, бр. 67 от 1972 г., доп. - ДВ, бр. 35 от 1984 г., доп. - ДВ, бр. 85 от 1985 г.) Инженерно-техническият ръководещ и контролиращ персонал, без включените в раздел първи, при рудоуправленията, минните предприятия и комбинатите (без отделно обособени управления), които пряко ръководят руднични обекти, при отделни рудници, геологопроучвателни райони, минностроителни предприятия, минни предприятия на безрудна структура, и тунелни обекти, заети постоянно на работа под земята, както и контролните органи по техническата безопасност при мините с подземна експлоатация. Работниците в подземните телефонни връзки, хронометражисти в минните предприятия, заети постоянно на работа под земята. В приложена на л. 13 по адм. д.№54/2017 г. по описа на Административен съд Кърджали, извадка от Сборник по приложение на ПКТП отм. , е даден списък на длъжности по т. 7 ПКТП отм. , цитиран и от първоинстанционния съд, на инженерно-технически ръководещ персонал – ИТР – директор /ръководител/, зам. директор /зам. ръководител/ по производствени и технически въпроси, ръководни кадри и специалисти от отделите: производствен механичен, енергиен, маркшайдерски, геоложки, техническа безопасност и охрана на труда, вентилация, организация, нормиране и заплащане на труда, технически, качествен контрол и капитално строителство.

Посочени са комбинати, ферми, минни предприятия и рудоуправления, сред които фигурира Шесто рудоуправление – Кърджали, Ф.“Горубсо“. Като необходимо условие е посочено, ИТР да имат определена комплексна оценка на условията на труд и да получават съответна сума на месечна добавка към трудовото възнаграждение за работа „при подземни условия“. Освен това, да са получавали допълнително възнаграждение за подземен труд по отменените щатни таблици и чл. 5 и чл. 9 от НДТВ за неблагоприятни и други специфични условия на труд. Първоинстанционният съд е споменал в решението си списъка изготвен от НОИ на длъжностите, които се приравняват на „инженерно-технически, ръководещ и контролиращ персонал“, но е приел, че тъй като с жалбоподателката е сключен договор за управление и контрол по чл. 244, ал. 7 ТЗ, отношенията не са уредени като трудови по КТ, то тази длъжност се различава от длъжността „директор по производствени и технически въпроси“ /предвидена в списъка по чл. 7 от ПКТП отм. , Последната според Административен съд Кърджали е с по-ограничени функции от тази на изпълнителния директор по договор за възлагане на управление и контрол и може да се осъществява по трудово правоотношение, защото не е свързана с такава самостоятелност при вземане на решения, като тази на изпълнителния директор. Според съда, жалбоподателката не отговаря и на друго условие по чл. 7 от ПКТП отм. - да е ръководила пряко руднични обекти. Под това изискване следвало да се разбира осъществяване на пряко и непосредствено ръководство на определен обект от изброените рудоуправления, минни предприятия и комбинати, а не цялостно управление на дейността на търговско дружество с основен предмет добив на руди, производство на оловни и цинкови концентрати и минно строителство. Според съда, жалбоподателката не отговаря и на изискването по чл. 7 ПКТП отм. лицата, заемащи ръководни длъжности /инженерно технически, ръководещ и контролиращ персонал/ да са заети постоянно под земята. Решаващият съд извежда, че изброените привилегии поучавани от жалбоподателката за втора категория труд, работа при подземни условия и пр., са получавани по силата на сключен граждански договор за възлагане управлението и представителството на учреденото акционерно дружество, при условията на ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН), а не по силата на действащото към онзи момент трудово законодателство.

Спорен е въпросът дали да бъде зачетен като втора категория трудът на Ж.Г за периода от 01.06.1998 г. до 31.12.1999 г. в „Горубсо-Кърджали“ АД, Кърджали, като изпълнителен директор, работещ по договор за изпълнение и контрол със Съвета на директорите на дружеството. Първоинстанционният съд е приел, че трудът на Гълбачева не попада в разпоредбата на чл. 7, тъй като не е непосредствено постоянно на работа под земята, и няма качеството на инженерно-технически ръководещ и контролиращ персонал – а на по-общо ръководство, на база на договора за управление и контрол.

Това становище на първоинстанционния съд се опровергава от задълженията и функциите на длъжността изпълнителен директор на касаторката, предвидени в договора за управление и контрол, от представеното удостоверение образец УП-3 /л. 65 по адм. д.№54/2017 г./ от осигурителя, където е посочено, че касаторката е осигурена за всички рискове предвидени за втора категория труд, и трудът и в процесния период е определен като такъв. Съгласно чл. 5.6 от сключения договор за управление и контрол на „Горубсо-Кърджали“ АД от 11.06.1998 г. с Ж.Г /л. 73/, изпълнителният директор се задължава да ръководи цялостната дейност на предприятието на дружеството, осъществява ръководни и контролни функции спрямо персонала, като пряко организира, наблюдава и контролира процесите и работата на всички звена на персонала, включително работещите под земята, грижи се да осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд и осъществява контролни функции по отношение на техническата безопасност. От описаните функции може да се направи извод, че длъжността на касаторката попада в хипотезата по чл. 7 от ПКТП и издадения Списък на длъжностите, по чл. 7 от НОИ, които се приравняват на „инженерно-технически ръководещ и контролиращ персонал“, както и са извършвани в посочените комбинати /Г. Ш рудоуправление - Кърджали/..

По делото не се спори, че касаторката е заемала длъжността "изпълнителен директор" за периода 01.06.1998 г. до 31.12.1999 г. При установения факт на продължителност на периода на изпълнение на задълженията като "изпълнителен директор" съгласно договор за възлагане на управление, съдът е разрешил незаконосъобразно спора за характера на формираното правоотношение. От значение е също, че работодателят е категоризирал труда на лицето като ІІ категория, заплащани са осигуровки за ІІ категория.

Според легалното определение за понятието "осигурено лице" в §1, ал. 1, т. 3 от КСО, осигурено лице е физическо лице, което извършва трудова дейност, за която подлежи на задължително осигуряване по чл. 4 и чл. 4а, ал. 1, и за което са внесени или дължими осигурителни вноски. Според чл. 10, ал. 1 от КСО осигуряването възниква от деня, в който лицата започват да упражняват трудова дейност по чл. 4 или чл. 4а, ал. 1 и за който са внесени или дължими осигурителни вноски, и продължава до прекратяването й. Съгласно константната практика на ВАС, от съдържанието на цитираното определение за осигурено лице следва, че едно от условията, на които трябва да отговаря лицето, за да се счита за осигурено, е да извършва трудова дейност, за която подлежи на задължително осигуряване по чл. 4 от кодекса, както и че за целите на социалното осигуряване, в понятието "трудова дейност" се включват не само случаите на престиране на работна сила по трудово правоотношение, а и редица други случаи, при които лицето осъществява дейност, приравнена на трудова за целите на общественото осигуряване, каквито са и случаите по чл. 4, ал. 1, т. 7 от КСО, в частност - дейността на управителите на търговски дружества. Същественото е дали лицето упражнява трудова дейност като управител, респективно изпълнителен директор /Решение № 9149 от 1.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4835/2014 г., VI о., Решение № 544 от 15.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9804/2013 г., VI о., Решение № 8272 от 28.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5642/2016 г., VI о./.

В подкрепа на горния извод е и разпоредбата на чл. 40, ал. 1 от Наредба за пенсиите и осигурителния стаж /НПОС/, която предвижда, че осигурителният стаж се установява с данните по чл. 5, ал. 4, т. 1 КСО, с трудови, служебни, осигурителни книжки и с документ по утвърден образец, а в ал. 3 е установено, че документите по ал. 1 и 2 се издават въз основа на изплащателните ведомости, други разходооправдателни документи и договори за възлагане на труд. Лицето е осъществявало дейността "изпълнителен директор" за целия спорен период и е имало качеството на осигуряван по чл. 4, ал. 1, т. 7 от КСО. В чл. 10, ал. 1 от КСО е предвидено, че осигуряването възниква от деня, в който започва упражняването на трудова дейност по чл. 4 от КСО и са внесени или дължими осигурителни вноски и продължава до прекратяването му в какъвто смисъл е и §1, т. 3 от ДР на КСО.

Фактите по спора сочат, че Гълбачева в качеството си на "изпълнителен директор" за релевантния период, е осъществявала трудова дейност. През спорния период дружеството е реализирало дейността си, което е налагало и изпълнението на функциите на "изпълнителен директор". Доказано е тяхното изпълнение от касаторката, поради което е налице основание за задължително осигуряване по чл. 4, ал. 1, т. 7 от КСО. В тази хипотеза не е необходимо между дружеството и лицето да има сключен трудов договор. За целите на общественото осигуряване изпълнението на дейностите, включени в обхвата на функциите на "изпълнителен директор" на търговско дружество, са приравнени на трудова дейност, а за изпълнението им е достатъчно наличие на договор за управление и вписването му в търговския регистър.

Съществено значение за определяне на категорията на труда има неговия характер, т. е. съдържанието на изпълняваните трудови функции, както и особените условия, при които е полаган, съгласно чл. 104, ал. 1 КСО.З, за да се направи обоснован извод от коя категория следва да бъде зачетен конкретен трудов, респективно - осигурителен стаж, следва да се изясни каква е била заеманата от лицето длъжност, какво е съдържанието на трудовите функции на тази длъжност и при какви условия са изпълнявани.

Съгласно разпоредбата на Раздел втори от ПКТП отм. , която регламентира "втора категория труд", са посочени мини, кариери, солници и хидротехническо строителство и енергопроизводство, като в т. 7 са установени длъжностите: инженерно - техническият ръководещ и контролиращ персонал, без включените в раздел първи, при рудоуправленията, минните предприятия и комбинатите ... ИТР: директор /ръководител/, зам. директор /зам. ръководител/ по производствени и технически въпроси, ръководни кадри и специалисти от отделите, др. Горната норма обхваща полагането на труд във всички минни предприятия с подземна експлоатация, включително процесната фирма като част от фирмата "Горубсо", която е изрично посочена. За пълнота на изложението следва да се отбележи, че в практиката на ВАС по аналогични казуси свързани с труд, полаган като директор, главен директор и изпълнителен директор на рудник е прието, че следва да се зачита като втора категория труд. Трудът на инженерно техническият ръководещ и контролиращ персонал в минностроителни предприятия, заети постоянно на работа под земята се зачита от втора категория по т. 7 от ПКТП отм. , /решение №6934 от 28.05.2018 г. по адм. д.№5726/2017 г., VІ отд. на ВАС, решение № 3684/25.04.2005 г., постановено по адм. д. № 8047/2004 г. на ВАС, VI о./. Върховният административен съд намира, че стажът за периода от 01.06.1998 г. до 31.12.1999 г., през който касаторът е заемала длъжността "изпълнителен директор" в „Горубсо-Кърджали" АД, гр. К., въз основа на договор за управление, следва да бъде зачетен при условията на втора категория труд.

По горните съображения Върховният административен съд намира, че оспореното пред първата инстанция Решение №2153-08-15/17.02.2017 г. на Директора на ТП на НОИ - Кърджали, което е предмет на съдебния контрол съгласно чл. 118 от КСО, и потвърденото с него Разпореждане №2140-08-353 от 24.11.2016 г. на ръководител ПО при ТП на НОИ Кърджали, са издадени при нарушение на материалноправните норми. При постановяване на решението си първоинстанционният съд е приложил неправилно материалния закон и правният му извод за законосъобразност на процесните актове на администрацията е необоснован, поради което са налице касационните основания по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 3 от АПК.Съдебното решение е неправилно и следва да се отмени. Доколкото спорът е изяснен от фактическа и правна страна и не се налага извършване на нови процесуални действия, вместо първоинстанционното решение следва да бъде постановено друго по съществото на спора, с което обжалваното Решение №2153-08-15/17.02.2017 г. на Директора на ТП на НОИ – Кърджали и потвърденото с него Разпореждане №2140-08-353 от 24.11.2016 г. на ръководител ПО при ТП на НОИ Кърджали следва да бъдат отменени, а преписката върната на административния орган за ново произнасяне съобразно дадените в мотивите на настоящото решение указания по тълкуване и прилагане на закона.

С оглед изхода на спора, своевременно направеното искане за присъждане на разноски от страна на касаторката и представените доказателства за реалното им извършване, Териториалното поделение на Националния осигурителен институт Кърджали следва да бъде осъдено да й заплати разноски по делото за двете инстанции, както следва: за първоинстанционния съд - 600 лева за адвокатско възнаграждение, 10.97 лева държавна такса вкл. такса за превод на сумата, 6, 97 лева такса преписи вкл. такса превод на сумата; за касационната инстанция - 600 лева адвокатско възнаграждение и 5 лева държавна такса, общо 1222, 94 лева.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на шесто отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №70/22.05.2017 г., постановено по адм. д.№54/2017 г. по описа на Административен съд - Кърджали, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Решение №2153-08-15/17.02.2017 г. на Директора на ТП на НОИ - Кърджали, с което е потвърдено Разпореждане №2140-08-353/24.11.2016 г. на ръководителя на „Пенсионно осигуряване“ при ТП на НОИ-Кърджали.

ВРЪЩА преписката на административния орган за ново произнасяне, съобразно дадените указания по тълкуване и прилагане на закона.

ОСЪЖДА Териториалното поделение на Националния осигурителен институт - Кърджали да заплати на Ж.Г съдебни разноски в размер на 1222, 94 лева /хиляда двеста двадесет и два лева и 0, 94 ст./. РЕШЕНИЕТО е окончателно.