Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на [фирма], представлявано от управителя Д. М., подадена против Решение № 1040 от 1.12.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-800/2016 г., с което е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-1841/15.09.2016 г., п. к. 14.09.2016 г., подадена от [фирма] срещу Решение № 282/08.09.2016 г. на кмета на [община], с което е открита обществена поръчка - публично състезание с предмет: "Инженеринг - проектиране и изграждане на обект: "Неотложно аварийно - възстановителни работи на съоръженията - мост при [населено място], [община], за предотвратяване на последиците от притока на река Б.".
С жалбата и в съдебно заседание чрез процесуален представител юрисконсулт Симеонова са релевирни касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК за неправилност на решението, като съществото на доводите се отнася към нарушение на материалния закон и необоснованост, като оплакванията по съществото на спора са аналогични с тези в производството пред КЗК.Основно се твърди, че възложителят се е възползвал от съкратения срок по чр. 178, ал. 3 АПК при липсата на законовите предпоставки за това предвидени в ал. 2 на същия текст и в нарушение на чл. 45, ал. 2 ЗОП. Моли съда да отмени обжалваното решение.
Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба.
Ответникът - кмета на [община] чрез упълномощено по чл. 7, ал. 1 ЗОП длъжностно лице и чрез процесуален представител юрисконсулт Геормезовска оспорва касационната жалба в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за оставяне в сила обжалваното решение, като правилно и законосъобразно постановено.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото не са налице визираните от касатора нарушения на ЗОП.
Върховният административен съд, четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:
С Решение РД 282 от 08.09.2016 г. на възложителя - кмета на [община] е открита процедура за възлагане на обществена поръчка "публично състезание" с предмет: "Инженеринг - проектиране и изграждане на обект: "Неотложно аварийно-възстановителни работи на съоръженията - мост при [населено място], [община], за предотвратяване на последиците от притока на река Б.". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Решението е публикувано в електронния регистър на АОП на 08.09.2016 г. Като мотиви за избора на процедура е посочено: "Възложителят се възползва от съкратен срок за провеждане на процедурата, съгласно чл. 178, ал. 3 от ЗОП. Спешното възлагане на настоящата обществена поръчка се налага за отстраняване на последиците от бедствие, а именно: внезапно придошлите високи води по течението на река Б., ляв приток на р. Б., при наводнението на 31.07.2014 г. - 01.08.2014 г. …”. Посочен е и срок за получаване на оферти или на заявления за участие 19.09.2016 – 17, 00 ч.
С жалба, вх. № ВХР-1841/15.09.2016 г. настоящият касатор [фирма] е обжалвал пред КЗК решението на възложителя за откриване на процедурата. Основните доводи са били, че срокът за представяне на оферти неправилно е определен от възложителя в хипотезата на чр. 178, ал. 3 АПК при липсата на законовите предпоставки за това предвидени в ал. 2 на същия текст и в нарушение на чл. 45, ал. 2 ЗОП и поради това е изключително кратък, което препятствало възможността на дружеството без оглед на обекта да предвиди съответните СМР („при липсата на разработен идеен и технически проект с предварително разчетени количества СМР, които са иманентно необходими за разработване на работна програма и ценовото предложение”) и така да представи „конкурентноспособна оферта”, което пък водело до нарушаване на основния принцип за равнопоставеност на участниците в процедурата.
В протеклото производство пред КЗК са обсъдени доводите в жалбата и същата е оставена без уважение. За да достигне до този резултат КЗК е приела, че не са налице нарушения на чл. 178, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП, тъй като възложителя е изпълнил изискването по ал. 4 и е мотивирал възникването на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка, поради което било е невъзможно спазването на срока по ал. 2 ( 28 дни за строителство) и правилно е определил срок от 11 дни – от деня следващ обявлението 09.09. до 19.09.2016 г. включително ( а не както жалбоподателят ги е пресметнал като 8 дни), който бил е достатъчен „потенциално желаещите да участват в процедурата да реагират своевременно, като се запознаят с цялата информация, необходима за изготвяне на офертите си и да направят своето предложение за изпълнението на поръчката, включително и да посетят обекта на място”.
Доводите за нарушение на чл. 45, ал. 2 от ЗОП КЗК ги е приела за неоснователни, тъй като „при така заложените изисквания в документацията за участие, хипотезата … е неприложима, поради което КЗК счита твърдението на жалбоподателя, че срокът за подаване на офертите е твърде кратък и не е съобразен с обема и сложността на поръчката”.
При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, при съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон –ЗОП, настоящия състав установи, че решението на КЗК е валидно, допустимо, но неправилно, тъй като неправилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка не съответстват на действителното фактическо и правно положение като са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и необосновано.
Процедурата за възлагане на обществени поръчки на стойност по чл. 20, ал. 2 ЗОП чрез „Публично състезание” е сравнително нова като въведена със ЗОП Обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. По своята същност има за цел по-облекчен режим на провеждане на обществени поръчки с оглед по-ниската им стойност, но не и във всички случаи по-облекчен режим по отношение императивните изисквания към възложителите.
В настоящия случай предмета на поръчката се отнася за "Неотложно аварийно - възстановителни работи на съоръженията - мост при [населено място], [община], за предотвратяване на последиците от притока на река Б.". Повод за обществената поръчка е наводнението на 31.07.2014 г. - 01.08.2014 г. при което мостът е разрушен и доведен до негодност за изпълнение на предназначението си.
Съгласно чл. 178, ал. 2 ЗОП „В обявлението по ал. 1 възложителят определя срок за получаване на оферти, който трябва да е съобразен с обема и сложността на обществената поръчка. Срокът не може да бъде по-кратък …, а когато поръчката е за строителство – 28 дни, и започва да тече от изпращане на обявлението за публикуване”. Единствената възможност, която предвижда възложителят да въведе по-кратък срок от 28 дни ( но не по-малко от 10 дни) за получаване на оферти е предвидена в ал. 3 на чл. 178, и то само „При възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка, поради което е невъзможно спазването на срока по ал. 2…”. В този случай възложителят в обявлението за обществена поръчка е длъжен да мотивира прилагането на ал. 3 (чл. 178, ал. 4 ЗОП.
Независимо от това, за да е законосъобразно прилагането на съкратения срок по ал. 3 за подаване на оферти е необходимо в условията на изключителност да са налице кумулативно три предпоставки – първата е да са възникнали обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка, втората е да е невъзможно спазването на срока по ал. 2, и на трето място – тази нужда да е обоснована в мотивите на обявлението.
Анализа на действията на възложителя, обективирани в данните по преписката, налагат извод, че е спазено само третото изискване. В тази връзка следва да се посочи, че излагането на мотиви в обявлението само по себе си не игнорира необходимостта от обосноваване на наличието и изпълнението на предходните две изисквания, които са абсолютна предпоставка за въвеждането на съкратените срокове повече от две години по-късно от възникналата нужда за това.
В случая поръчката е открита на 08.09.2016 г. като предвидените с нея СМР се отнасят за събитие от 01.08.2014 г., когато именно са възникнали обстоятелства, които са изисквали спешно възлагане на поръчка и това е било възможно по реда на ЗОП ( отм. ) в приложимата му тогава редакция чрез ограничена процедура или чрез процедура на договаряне с обявление при възникване на обстоятелства от „изключителна спешност” по смисъла на действащите тогава правила по чл. 76, ал. 3 и чл. 86, ал. 3 ЗОП отм. , Дори да се приеме, че обстоятелствата по смисъла на цитираните норми са възникнали и все още съществуват, но в никакъв случай не може да се приеме, че на чл. 178 ЗОП като се има предвид, че тази невъзможност следва да е обективно обоснована, което понастоящем не е сторено.
В тази връзка, В случаите по чл. 178, ал. 3 ЗОП, към които се отнася конкретният казус, предвид бланкетния характер на разпоредбата, посочена като правно основание, от чието наличие се извежда упражненото субективно материално право, е било необходимо органът да изложи и фактическите обстоятелства, които е квалифицирал като материалноправни предпоставки, субсумирани в цитирания законов текст. При липсата на фактически основания в решението за откриване, че е невъзможно спазването на срока по ал. 2, което да обуславя на всяка цена прилагането на съкратени срокове по ал. 3, не може да бъде извършена преценка на законосъобразността на упражненото право за въвеждане на съкратени срокове. Излагането на релевантните факти и обстоятелства от органа е следвало да бъде извършено при издаване на административния акт, т. к. посочването им едва в съдебно заседание е свързано с възможност за подмяна на съображенията, мотивирали преценката на органа, което е недопустимо. Мотивите на издателя на административния акт, с оглед на които се извършва упражнявания от съда контрол, не могат да бъдат замествани от твърдения на страните, следователно изискването за мотивиране при прилагане на бланкетна правна норма е условие за неговата законосъобразност, т. к. само тогава е възможна ефективна защита на страните в административното производство и упражняването на контрол от страна на съда. Не е допустимо преценяването на законосъобразността на акта от гледище на други фактически и правни основания извън тези, които е посочил издаващият го орган, както и излагане на мотиви от съда по един немотивиран от административния орган акт.
За пълнота на изложението следва да се посочи, че целената бързина не е постигната при така последвалото обжалване на решението за откриване и очевидно този необоснован с оглед приложимото право подход не е бил и най-целесъобразен с оглед принципите за съразмерност по чл. 6 АПК.
Ето защо изводът на КЗК, че административният орган е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и не следва да бъде споделен, което ангажира като последица отмяна на решението на КЗК, а с това и решението на възложителя за откриване на процедурата.
Разноски в полза на касатора не следва да се присъждат, тъй като такива не са поискани.
На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 1040 от 1.12.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-800/2016 г. И В. Т. П.:
ОТМЕНЯ Решение № 282/08.09.2016 г. на кмета на [община]. РЕШЕНИЕТО е окончателно.