Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седми март две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Д. М. ЧЛЕНОВЕ: ВЕСЕЛА АНДО. Х. при секретар А. И. и с участието на прокурора М. Б. изслуша докладваното от съдията В. А. по административно дело № 10100 / 2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Комисията за регулиране на съобщенията, със седалище и адрес гр. София, ул. „Ген. Йосиф В. Гурко“ №6 срещу Решение №1449 от 13.07.2021 г. по административно дело № 1390/2021 г. на Административен съд – Пловдив.

С обжалваното съдебно решение е отменено Решение №158 от 22.04.2021 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), с което са приети резултатите от работата на специализираната комисия, определена с Решение № 329 от 17.09.2020 г. на КРС, указано е на "Електроразпределение юг" ЕАД да предостави възможност на "Н. Н. К. ЕООД да приведе договора за достъп до физическата инфраструктура в съответствие със Закона за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура (ЗЕСМФИ), подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане и публикуваните Общи условия на договорите за достъп до и ползване на елементи от електроразпределителната мрежа на "Електроразпределение юг" ЕАД от оператори на електронни съобщителни мрежи при условие, че "Н. Н. К. ЕООД подаде изрично заявление за привеждането на договора в съответствие и "Електроразпределение юг" ЕАД да възстанови на "Н. Н. К. ЕООД заплатената такса за разглеждане на искането за спор в размер на 450 лева, като останалата част от разноските остават за сметка на страните, така както са ги направили.

Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като в съответствие с чл. 81, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗЕСМФИ, КРС се произнася по същество, без да е необходимо становище на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР). Това се установява и от съдържанието на Писмо, вх. №14-00-1200 от 18.10.2019 г. на КЕВР. Искането на "Н. Н. К. ЕООД касае привеждане на действащ договор за достъп до и/или съвместно ползване на физическа инфраструктура в съответствие със ЗЕСМФИ и спорните въпроси не се отнасят до цени или ценови условия, поради което не са от компетентността на КЕВР. Ето защо и разпоредбата на чл. 81, ал. 4 ЗЕСМФИ в случая не намира приложение.

Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата на "Електроразпределение юг" ЕАД срещу процесния административен акт. Претендират се разноски.

В съдебно заседание касаторът се представлява от юрисконсулт В. М..

Ответникът – "Електроразпределение юг" ЕАД, изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски съгласно представен списък. В съдебно заседание ответникът се представлява от юрисконсулт Б. К..

Ответникът - "Н. Н. К. ЕООД, не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна по следните съображения:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

На 01.02.2011 г. между "ЕВН България Електроразпределение" АД като наемодател и "Н. Н. К. ЕООД като наемател е сключен договор за наем на част от стълбовете на електрическата мрежа с напрежение до 400 V - за изграждане на кабелна далекосъобщителна мрежа за предоставяне на фиксирана гласова телефонна услуга и/или пренос на данни, за пренос на радиосигнали и/или телевизионни сигнали и/или за предоставяне на услуга "достъп до интернет" (наричани общо стълбове).

Страните не спорят, че в Писмо, вх. №14-00-1200 от 18.10.2019 г. е изложено становище на КЕВР, че енергийният регулатор не участва в процедура по приемане на общите условия, не е компетентен орган по привеждане на договорите в съответствие с общите условия, както и не разполага с компетентност да се произнася по съответствието на разпоредби от общите условия със ЗЕСМФИ.

На 16.07.2020 г. "Електроразпределение юг" ЕАД отправя едномесечно предизвестие, по смисъла на чл. 238 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) до "Н. Н. К. ЕООД за прекратяване на договора за наем от 01.02.2011 г., а в случай, че "Н. Н. К. ЕООД не е предприело действия съобразно ЗЕСМФИ за подаване на заявление за получаване на права за достъп до и ползване на елементи от електроразпределителната мрежа на "Електроразпределение юг" ЕАД и депозиране на проекти по чл. 52 ЗЕСМФИ, да счита настоящото за покана да пристъпи към демонтиране на своите електронни съобщителни мрежи, разположени върху стълбовете в обхванатите от прекратения договор за наем населени места, което трябва да се извърши в срок 3 месеца от постановяване на окончателно съдебно решение по правния спор във връзка с обжалването на Решение №470 от 12.12.2019 г. на КРС.

С Решение № 470 от 12.12.2019 г. на КРС са дадени задължителни предписания на "Електроразпределение Юг" ЕАД да измени Общите условия на договорите за достъп до и ползване на елементи от електроразпределителната мрежа на дружеството от оператори на електронни съобщителни услуги, както следва: да заличи т. 1-7 от "Изисквания към проектната и екзекутивната документация, изпитвания" от приложение 1 "Технически параметри на аксесоари и носеща арматура" на Техническите условия на "Електроразпределение Юг" ЕАД, да заличи последното изречение на т. 6.1.2 от Техническите условия; да заличи т. 6.2.1 от Техническите условия, касаещ кабелно–въздушния преход; да премахне ограничението за брой елементи разположени на стълб, като направи необходимите промени в т. 6.7.6 от Техническите условия и приложение 2 към тях, както и на всички други относими места в Общите условия. Решението на КРС е било обжалвано пред Административен съд Пловдив, чието решение е било обжалвано пред Върховния административен съд.

С Решение № 4009 от 30.03.2021 г. по адм. дело № 7897/2020 г. на ВАС, VII о., е отменено Решение № 803 от 16.04.2020 г. по адм. дело № 217/2020 г. на Административен съд Пловдив и вместо него е постановено друго, с което е отменено Решение № 470 от 12.12.2019 г. на КРС в частта по т. 2. 2., 2. 3, и 2. 4 и преписката е изпратена на КРС за ново произнасяне, съобразно задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, като е определен срок за произнасяне до четири месеца.

На 15.08.2020 г. "Н. Н. К. ЕООД възразява пред "Електроразпределение юг" ЕАД, че няма право да прекрати действащия наемен договор и да поиска сваляне на собствената на "Н. Н. К. ЕООД електронна съобщителна мрежа, тъй като не са налице предпоставките по ЗЕСМФИ, защото Общите условия не са се стабилизирали поради висящност на съдебното производство по адм. дело № 7897/2020 г. на ВАС, VІІ о., съответно не може да се говори за пропускане на срока по § 3, ал. 1 ПЗР ЗЕСМФИ.

На 03.09.2020 г. "Н. Н. К. ЕООД подава искане за даване на задължителни указания от КРС за решаване на спора за достъпа до физическата инфраструктура на "Електроразпределение юг" ЕАД.

С Решение № 329 от 17.09.2020 г. на председателя на КРС е определена специализирана комисия за провеждане на процедура по чл. 82-84 ЗЕСМФИ.

След представяне на писмени становища от двете дружества на 22.12.2020 г. е проведено заседание на специализираната комисия с участието на представители на "Електроразпределение юг" ЕАД и на "Н. Н. К. ЕООД, обективирано в протокол от същата дата, на което заседание представителите на двете дружества са изслушани и са изложили отново становищата си във връзка с допустимостта на искането, прекратения договор за наем и публикуваните на 12.03.2019 г. Общи условия на "Електроразпределение юг" ЕАД.

От специализираната комисия е изготвен доклад, с който искането е прието за допустимо с оглед нормата на чл. 81, ал. 1 ЗЕСМФИ, тъй като е във връзка с предоставянето на достъп до и/или съвместно ползване на физическата инфраструктура. Изхождайки от чл. 81, ал. 2 ЗЕСМФИ, специализираната комисия приема, че КРС има правомощие да направи преценка на основанието за прекратяване на договор за достъп и да даде указания за законосъобразни действия на страните по спора. По фактите по спора специализираната комисия е приела, че макар "Н. Н. К. ЕООД да не е подал заявление за привеждане на действащия договор за достъп в съответствие по реда на § 3, ал. 3 ПРЗ ЗЕСМФИ, отправеното от "Електроразпределение юг" ЕАД предизвестие не отговаря на изискванията на чл. 15, ал. 1 ЗЕСМФИ, защото не предвижда възможност да продължаване на договора при новите общи условия. Отказ за привеждане на договора в съответствие е допустим само в хипотезите на чл. 21 ЗЕСМФИ. Според специализираната комисия законосъобразните действия на страните са "Електроразпределение юг" ЕАД да предостави възможност на "Н. Н. К. ЕООД да приведе договора си в съответствие със ЗЕСМФИ, подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане и публикуваните общи условия, ако "Н. Н. К. ЕООД подаде изрично заявление за привеждането му в съответствие, поради което се предлага на КРС да даде на страните указания в този смисъл.

Възприемайки изцяло становището на специализираната комисия, КРС е издала оспореното Решение № 158 от 22.04.2021 г. – предмет на съдебното производство.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила довели до нарушение на материалния закон.

Съдът намира, че в нарушение на чл. 81, ал. 4 ЗЕСМФИ, в производството по издаване на оспореното решение, КРС не е взела становището на КЕВР в качеството й на компетентен орган, който има правомощия по регулиране и контрол на основната дейност на мрежовия оператор "Електроразпределение юг" ЕАД. КЕВР не е само ценови регулатор, тя е специализиран държавен орган, осъществяващ регулирането на дейностите в енергетиката и във водоснабдяването и канализацията съгласно чл. 10, ал. 1 и 2 ЗЕ.

Според първоинстанционния съд настоящият спор е свързан с физическата инфраструктура по смисъла на § 1, т. 10 ДР ЗЕСМФИ и конкретно стълбове, изградени от "Електроразпределение юг" ЕАД за собствените нужди на дружеството по осъществяване на доставката на електрическа енергия, т. е., мрежите са изградени за нужди, различни от електронни съобщителни мрежи. Следователно преди решаване на настоящия спор КРС е била длъжна да вземе становището на КЕВР, което за КРС е обвързващо и нейното собствено решение трябва да бъде в съответствие с това обвързващо становище на КЕВР.

По изложените съображения съдът приема, че липсата на подобно становище по настоящия спор представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила по издаване на оспореното решение, което представлява основание за неговата отмяна.

Решението е неправилно.

В случая задължителните указания са дадени в административно производство по чл. 82, ал. 1 във връзка с чл. 81, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗЕСМФИ поради възникнал спор между оператор на електронни съобщителни мрежи (ЕСМ), по смисъла на § 1, т. 4, б. "а" от ДР на ЗЕСМФИ - "Н. Н. К. ЕООД, и мрежов оператор по смисъла на § 1, т. 3, б. "а", подб. "бб" от ДР на ЗЕСМФИ - "Електроразпределение юг" ЕАД. Спорът, предмет на настоящото производство, е във връзка с предоставянето на достъп до и/или съвместно ползване но физическата инфраструктура на мрежовия оператор. С оглед изложеното, правилно първоинстанционният съд е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган.

В съответствие с чл. 81, ал. 4 ЗЕСМФИ, при решаване на спор, свързан с физическа инфраструктура, изградена за нуждите на мрежи, различни от електронни съобщителни мрежи, Комисията приема решение в съответствие с обвързващо за нея становище на компетентните органи, които имат правомощия по регулиране и контрол на основната дейност на мрежовите оператори, свързана с обществено ползване и/или доставка на услугите, съгласно § 1, т. 3, букви "а" и "б" от допълнителните разпоредби. Съгласно чл. 83, ал.3 ЗЕСМФИ, в случаите по чл. 81, ал. 4 специализираната комисия изпраща копие от искането и всички събрани доказателства до съответния компетентен орган за становище, което има задължителна сила за Комисията. Компетентният орган по ал. 3 е задължен да предостави обвързващо становище за изпълнението на чл. 81, ал. 5 (чл. 83, ал. 4 ЗЕСМФИ). Разпоредбата на чл. 81, ал. 5 ЗЕСМФИ предвижда, че при определяне на съответствието на цените за достъп с методиката по чл. 3, ал. 5 се отчита възможността на мрежовия оператор да възстанови разходите си и се взема предвид въздействието на искания достъп върху бизнес плана му, включително инвестициите, направени от него.

След съвкупния анализ на посочените разпоредби се установява, че в закона изрично са посочени случаите, при които се изисква задължително обвързващо становище, в случая на КЕВР, при определяне на съответствието на цените на достъп, какъвто не е настоящият случай. В този смисъл е и становището на КЕВР изразено в Писмо, вх. №14-00-1200 от 18.10.2019 г.

Съгласно § 3, ал. 2 от ПЗР на ЗЕСМФИ, в срок до 7 месеца от публичното оповестяване на условията по aл. 1 мрежовите оператори и операторите на електронни съобщителни мрежи привеждат действащите договори за достъп до и/или съвместно ползване на физическа инфраструктура в съответствие с този закон, актовете по прилагането му и условията за предоставянето на достъп на съответния оператор. Срокът е за изменение на съществуващия договор между оператора на ЕСМ и мрежовия оператор на когото принадлежи стълбовата инфраструктура. Съгласие може да не бъде постигнато в този срок. Разпоредбата следва да се тълкува заедно с § 3, ал. 4 от ПЗР на ЗЕСМФИ, съгласно която в случай на спор между оператор на електронна съобщителна мрежа и мрежов оператор по отношение на изпълнението на ал. 2 всеки от тях може да отнесе въпроса за решаване пред Комисията. Спорът пред КРС може да не завърши в рамките на 7-месечния срок, когато не могат да постигнат съгласие, всяка от страните може да отнесе спора пред КРС дори в последния ден от този 7-месечен срок, при което той обективно няма как да бъде спазен. Заложената в закона цел по чл. 2, т. 1 ЗЕСМФИ е улесняване и стимулиране на разполагането на високоскоростни електронни съобщителни мрежи чрез насърчаване на съвместното използване на съществуващата физическа инфраструктура.

„Електроразпределение юг" ЕАД е публикувало Общи условия в цялост на 12.03.2019 г. и моментът, от който започва да тече срок, е тази дата. Установено е, че дружеството не е приемало заявления за привеждане на договорите на операторите на електронни съобщителни мрежи от 12.03.2019 г., а едва от 14.10.2019 г. - след изтичане на седеммесечния срок по §3, ал. 2 от ПЗР на ЗЕСМФИ, видно от обявление от страна на „Електроразпределение юг" ЕАД на неговата интернет страница.

Отделно следва да бъде отбелязано, че Законът за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура е обнародван в Държавен вестник, бр. 21 от 9.03.2018 г. и е в сила, с оглед на неговия § 12, от датата на обнародването му. Наредбата за правилата и нормите за проектиране, разполагане и демонтаж на електронни съобщителни мрежи е приета на основание чл. 63, ал. 5 ЗЕСМФИ. Съгласно § 11, ал. 1 ЗЕСМФИ актовете по неговото прилагане се приемат в 6-месечен срок от неговото приемане. Този срок очевидно е съобразен със срока по § 3 и 4 ЗЕСМФИ и е целял създаване на нормативни предпоставки за изпълнение на установените в тези два параграфа задължения на мрежовите оператори за привеждане на дейността им в съответствие с изискванията на закона.

Наредбата за правилата и нормите за проектиране, разполагане и демонтаж на електронни съобщителни мрежи е обнародвана в Държавен вестник, бр. 92 от 22.11.2019 г. С оглед на липсата в самата наредба и в постановлението на Министерския съвет, с която е приета, на изрична разпоредба относно влизането й в сила и при отчитане на чл. 5, ал. 4 от Конституцията, наредбата е влязла в сила на 26.11.2019 г.

Изпълнението на §3, ал. 2 от ПЗР на ЗЕСМФИ предполага и двете страни да предприемат действия за привеждане на договорите в съответствие, но с оглед изложените по-горе факти, този срок обективно не е можело да бъде спазен и няма как да е настъпила преклузия, противно на изложеното в жалбата на мрежовия оператор до първоинстанционния съд.

По изложените съображения, обжалваното съдебно решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и следва да бъде отменено. Вместо него, следва да бъде постановено ново, с което да се отхвърли жалбата срещу процесния административен акт.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №1449 от 13.07.2021 г. по административно дело № 1390/2021 г. на Административен съд – Пловдив и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Електроразпределение юг" ЕАД срещу Решение №158 от 22.04.2021 г. на Комисията за регулиране на съобщенията.

ОСЪЖДА "Електроразпределение юг" ЕАД със седалище и адрес гр. Пловдив, ул. „Христо Г. Д.“ №37 да заплати на Комисията за регулиране на съобщенията, със седалище и адрес гр. София, ул. „Ген. Йосиф В. Гурко“ №6, 270 (двеста и седемдесет) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ В. А. п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ