Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Комисия за защита от дискриминация чрез процесуалния представител юрисконсулт Н.П срещу решение № 1236 от 24.02.2020 г. по адм. дело № 1701 по описа за 2019 г. на Административен съд - София град. С него по жалба на Ю.Н е отменено решение № 33 от 15.01.2019 г. на Комисията за защита от дискриминация (КЗДискр.).
В касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора с отхвърляне жалбата на лицето. Претендира се присъждане на съдебни разноски и се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение заплатено от Ю.Н.
Ответната страна по касационната жалба - Ю.Н оспорва същата като неоснователна чрез адв.К.Ч в съдебно заседание и чрез становище по реда на чл. 213а от АПК от адв.А.Т.П заплащане на съдебни разноски за касационната инстанция съгласно списък по чл. 80 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК.
Ответни страни по касационната жалба - Х. Аррате, Т.М и Л.О, представлявана от законните си представители Х. Аррате и Т.М не ангажират становище по нея.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, пето отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна:
Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна.
Предмет на съдебен контрол в производството пред административния съд е било решение № 33 от 15.01.2019 г. на Комисията за защита от дискриминация, която е била сезирана с жалба (с вх. № 44-01-108/20.07.2018 г., стр. 14 от съд. досие, допълнена с уточнение с вх. № 44-01-112 от 31.07.2018 г., стр. 59 от съд. досие) жалба от Х. Аррате, Т.М, в лично качество и като законни представители на Л.О, с оплаквания за дискриминационно отношение спрямо детето им на територията на Детска градина № [наименование], гр. С., изразяващо се в липса на грижи и небрежно отношение от страна на педагогическия персонал в лицето на учителката Ю.Н. В резултат на развилото се административно производство, в което са събирани писмени и гласни доказателства, е прието, че се установява, че Ю.Н, изпълняваща до 01.08.2018 г. длъжността "старши учител" в Детска градина № [наименование], гр. С., е извършила по отношение на Х. Аррате, Т.М, в лично качество и като законнни представители на Л.О дискриминация по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА ОТ ДИСКРИМИНАЦИЯ) (ЗЗДискр.), във връзка с чл. 5 от ЗЗДискр. по признак "произход" и "раса". За осъществената от нея дискриминация, на основание чл. 78, ал. 1 от ЗЗДискр. й е наложена глоба в размер на 250.00 лв. Тя е оспорила пред АССГ това решение на КЗДискр.
Административният съд е приел, че оспореният административен акт е постановен от компетентен орган, в рамките на предоставените му правомощия, съгласно чл. 47 от ЗЗдиср., в изискващата се писмена форма и съдържание, съгласно чл. 65 и чл. 66 от ЗЗДискр. Според съда при издаването на акта за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, като той ги е квалифицирал като такива с оглед ограничаване правото на защита на страните в административното производство. Конкретно то се изразява в депозиране на допълнение към жалбата с вх. № 44-01-166 от 07.11.2018 г. (стр. 200 от съд. досие)от жалбоподателите един ден преди насроченото и проведено открито заседание на 08.11.2019 г. В това допълнение са изложени нови твърдения, каквито не е имало в предходните две жалби, както и в оплакванията пред директора на детската градина. За тях страната Ю.Н не е била запозната по реда на чл. 59, ал. 3 от ЗЗДискр., а и те не са били предмет на проучване от доклада на докладчика.
Според касационния жалбоподател такова нарушение не е осъществено, понеже тя КЗДискр. е осигурила пълно и всестранно разкриване на обстоятелствата в производството, а са събирани и гласни доказателства в проведеното открито заседание, на което при отправен въпрос от председателя на състава дали ответната страна Ю.Н желае да изрази становище и зададе въпроси към свидетел, тя е отговорила отрицателно.
Настоящият съдебен състав намира, че касационната жалба в тази й част е неоснователна. По делото правилно е установена, че на посочената дата 07.11.2018 г. е постъпило допълнение към жалбата от 20.07.2018 г., допълнена с уточнение от 31.07.2018 г., както и че Ю.Н в посоченото й качество не е била уведомена за нея. Това се констатира и от докладчика по делото, който към този момент вече е бил изготвил Доклад - заключение. Същият в издаден от него акт - допълнение към Доклад - заключение (стр. 167 от съд. досие) е посочил изрично, че в жалбата с вх. № 44-01-166 от 07.11.2018 г. се навеждат нови обстоятелства по повод твърдяната дискриминация спрямо детето, осъществена от Ю.Н. От съдържанието на този акт се установява, че след изготвянето на Доклад - заключение лицето е било запознато с него и е дало становище с вх. № 44-00-3908 от 17.10.2018 г. (стр. 183 от съд. досие), каквато възможност не е предоставена след уточнението от 07.11.2018 г. Действително в проведеното открито заседание Ю.Н е участвала и е осъществявано процесуално представителство по пълномощие от нея по отношение адв.А.А и адв.С.К, като по повод приемането на доклада е изразено възражение, че в него не е отразено точно становището на Ю.Н, както и че са направени доказателствени искания, включително разпит на трима свидетели на тази страна. Това нарушение не може да бъде санирано и правилно административният съд е приел, че при постановяване на административния акт са нарушени разпоредбите на чл. 36, ал. 3 от АПК и на чл. 35 от АПК относно събиране и преценяване на всички доказателства, и относно обсъждане на всички обяснения и възражения на страните, съответно не е дадена възможност да защитят интересите си.
Вторият спорен момент по делото е относно материалната законосъобразност на административния акт. При обосноваване на преценката си за неговата материална незаконосъобразност, съдът се е позовал на легалното определение дадено в § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр, според която "тормоз" е всяко нежелано поведение на основата на признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., изразено физически, словесно или по друг начин, което има за цел или резултат накърняване достойнството на лицето и създаване на враждебна, принизяваща, унизителна, обидна или застрашителна среда". Обсъдил е и чл. 5 от ЗЗДискр., според която разпоредба тормозът на основа на признаците по чл. 4, ал. 1, сексуалният тормоз, подбуждането към дискриминация, преследването и расовата сегрегация, както и изграждането и поддържането на архитектурна среда, която затруднява достъпа на лица с увреждания до публични места, се смятат за дискриминация. За да се осъществи дискриминация следва да са осъществени кумулативно всички законови предпоставки за наличие на "тормоз", а именно: 1. изпълнително деяние (действие или бездействие) на едно лице спрямо друго такова; 2. защитен признак по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр; 3. цел или резултат - накърняване на достойнството на лицето и създаване на враждебна, обидна или застрашителна среда; 4. причинно-следствена връзка между тях.
Правилно и конкретно по делото съдът е приел, че не се констатира такова поведение (т. 1) от страна на учителката Ю.Н към детето Л. Солер по повод на невъзлагане на същото на стихче, във връзка с организираното тържество за идващата пролет, понеже детето не е владеело добре българския език и е изпитвало затруднения, по което не се спори, още повече, че учителката му е предоставила такова и по време на същото се е опитвала да го подпомогне да се справи с него. Не е налице такова поведение и по повод обличането му като лястовичка, още повече, че е имало и друго дете облечено по този начин. Съдът същевременно е приел, че е налице такова поведение по повод другия твърдян факт относно недопускане на Л. Солер до допълнителни учебни занимания, а именно по плуване. От протокола на проведеното заседание на 08.11.2018 г. от КЗДискр. се установява по категоричен начин как родителите са били уведомявани за такива допълнителни занимания, как са предоставяни формуляри за участие в тях, кой е отговорен за организацията и провеждането им, което е отчасти в кръга на задълженията на пряката учителка, но отговорен за тях е трети, отделен преподавател по отделната дисциплина, външен на детската градина. Настоящият съдебен състав намира, че въпреки дадения отговор от Ю.Н, че детето не може да се обслужва само и поради това не е предоставила формуляр за това, то следва да се прецизира този извод на съда, понеже родителите са били уведомявани за тези занимания на родителска среща, както и за начина на кандидатстване на участие в тях чрез формуляри, поставяни на постоянно и видно място в детската градина.
По повод на защитените признаци "произход" и "раса", като елемент (т. 2) от състава на чл. 5 от ЗЗДискр., съдът е приел, че установяването им само чрез събираните гласни доказателства, разпит на Р.Ц, баба на детето, и на В. Сайар, приятелка на семейството, и конкретно на разменени реплики между бащата на детето и Ю.Н относно цвета на кожата на същото и евентуалното му преместване в друго детско заведение, е ненадежно, понеже не е отчетена от административния орган родствената връзка на едната свидетелка и заинтересуваността на другата. Този извод следва да бъде споделен и доколкото тези твърдения са въведени за първи път в спора чрез допълнителната жалба от 07.11.2019 г., както правилно е приел съдът, а тя е подписана не само от жалбоподателите, а и от свидетелите (стр. 201 от съд. досие). Настоящият съдебен състав споделя и изводите на съда относно обстоятелствата по повод искането за отвод на член от петчленния разширен заседателен състав на КЗДискр. Съответно, съдът правилно не е кредитирал тези свидетелски показания като заинтересовани от изхода на делото за установяване на дискриминация. Така следва да се направи извод и за липсата на установяване на защитените признаци, което да обоснове осъществяването на нежелано поведение от страна на Ю.Н, поради което не се явява реализиран съставът на чл. 5 от ЗЗДискр. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.
При този изход от делото на ответната страна следва да се присъдят съдебни разноски в размер на 600.00 лв., представляващи такива за адвокатско възнаграждение, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, и с оглед представения списък по чл. 80 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, като възражението за прекомерност е неоснователно с оглед фактическата и правна сложност на спора.
Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1236 от 24.02.2020 г. по адм. дело № 1701 по описа за 2019 г. на Административен съд - София град.
ОСЪЖДА Комисия за защита от дискриминация да заплати на Ю.Н сумата 600.00 лв., съдебни разноски.
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.