Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. П срещу Решение №83 от 09.02.2021 г. на Административен съд – Плевен по адм. дело №1057/2020 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на О. П срещу Решение №РД-02-14-1049 от 16.11.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата „Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020“, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове или 4 573, 24 лева, по договор от 06.11.2018 г. с ДЗЗД „С. П”, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 4, т. 2 и ал. 5 във връзка с чл. 63, ал. 6 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б.„б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – О. П, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото, като твърди, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че не е налице нарушение на чл. 70, ал. 4, т. 2 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), тъй като с поставеното от възложителя изискване, изпълнението на което допринася за поставяне на максимален брой точки, не се осигурява по-добро ниво на качество при реализирането на обществената поръчка, тъй като всеки проект има специфика и правила за изпълнение в зависимост от финансиращия го орган.

Счита, че при положение, че потенциални участници могат да бъдат фирми/дружества от 28 –те държави – членки на Европейския съюз, Норвегия или Швейцария, които разполагат с поне един такъв експерт, е недоказано твърдението за разубеждаващ ефект и ограничаване на конкуренцията.

Намира, че разпоредбата на чл. 63, ал. 6 ЗОП не може да се приложи по аналогия към критериите за възлагане на обществена поръчка.

Твърди, че административният акт е немотивиран по отношение на размера на финансовата корекция и води до неспазване на принципа за пропорционалност.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да отмени обжалвания административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от юрисконсулт Д.К.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Националния орган по Програмата „Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020“ счита същата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно.

Намира, че в хода на производството е безспорно установено, че одобрената от възложителя методика за оценка е незаконосъобразна и има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 21.08.2018 г. между Управляващия орган на Програмата „Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020“ и О. П е сключен Договор за субсидия №94696 за изпълнение на проект „Устойчиви трансгранични туристически продукти за Мемориален парк „Гривица” и „К. Т””.

На 06.11.2018 г. между Националния орган на Програмата „Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020“ и О. П е сключен Договор №РД-02-29-421 за изпълнение на проект „Устойчиви трансгранични туристически продукти за Мемориален парк „Гривица” и „К. Т””.

На 16.10.2018 г. с Решение №РД-10-1485 на кмета на О. П е открита процедура с предмет: „Предоставяне на консултантски услуги по управление на проект „Устойчиви трансгранични туристически продукти за Мемориален парк „Гривица” и „К. Т””.

В обявлението за обществена поръчка и в методиката за оценка на офертите, възложителят е посочил, че обществената поръчка ще бъде възложена въз основа на икономически най-изгодната оферта, при критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена”.

Възложителят е включил в методиката за оценка на офертите два показателя – "Професионална компетентност на персонала за качествено изпълнение на поръчката – П1" с максимален брой точки 60 и „Предлагана цена – П2” с максимален брой точки 40.

По показател П1 възложителят е посочил начина на изчисляване на оценката в табличен вид, като е предвидил да се оценяват образователно-квалификационната степен, общият или специфичен професионален опит на ключовите експерти.

За Ключов експерт №1 – "Ръководител на екип", по отношение на неговия специфичен професионален опит (буква "в") възложителят е посочил следното: б. "в" Оценка на притежаван специфичен опит на Ръководител на екипа – максимален брой – 20 точки. При участие като Ръководител на екип за управление и/или изпълнение на най-малко три проекта, независимо от източника на финансиране се присъждат 5 точки. При участие като Ръководител на екип за управление и/или изпълнение на над три проекта, независимо от източника на финансиране се присъждат 10 точки. При участие като Ръководител на екип за управление и/или изпълнение на над три проекта, в това число и такъв финансиран по програма Интеррег се присъждат 20 точки.

На 13.03.2019 г. между О. П и ДЗЗД „С. П” е сключен договор за услуга с предмет: „Предоставяне на консултантски услуги по управление на проект „Устойчиви трансгранични туристически продукти за Мемориален парк „Гривица” и „К. Т””, на стойност 77 777, 00 лева, без ДДС или 93 332, 40 лева, с ДДС.

На 02.10.2020 г. ръководителят на НО на Програмата „Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020“ е уведомил О. П за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 15.10.2020 г. О. П е представила възражение.

С Решение №РД-02-14-1049 от 16.11.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата „Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020“, на О. П е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове или 4 573, 24 лева, по договор от 06.11.2018 г. с ДЗЗД „С. П”, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 4, т. 2 и ал. 5 във връзка с чл. 63, ал. 6 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б.„б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Представена е Заповед №РД-02-14-191 от 26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Националния орган по Програмата „Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020“.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Съдът счита, че със залагането на изискване на наличие на професионален опит – управление и/или изпълнение на над три проекта, в това число и такъв финансиран по програма Интеррег, възложителят е допуснал нарушение на чл. 63, ал. 6 ЗОП. За неоснователно е приел възражението в жалбата за неприложимост на посочената норма към критериите за възлагане на обществена поръчка, тъй като с оглед регламентираното в чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП изключение, при което критерий за подбор може да бъде използван като критерий за оценка – организацията и професионалната компетентност на персонала, поради съществено влияние върху изпълнението на поръчката, разпоредбата на чл. 63, ал. 6 ЗОП е приложима.

Залагането на изискването във връзка с оценката на ключов експерт №1 - ръководител на екип, административният съд намира за незаконосъобразно и чрез неговото въвеждане участниците са поставени в неравно положение, без да се оценяват реално опита и квалификацията им, като процесният критерий не допринася за увеличаване качественото изпълнение на поръчката.

Съдът обосновава извод за незаконосъобразност на одобрената от възложителя методика за оценка и наличие на нарушение на нормите на чл. 70, ал. 4, т. 2 и ал. 5 ЗОП вр. с чл. 63, ал. 6 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП.

Първоинстанционният съд приема, че правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б.„б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като правилно е определена и основата на финансовата корекция.

Решението е неправилно.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП допуска критерий за възлагане професионалната компетентност на персонала, на когото е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението й. В случая качеството на лицата, ангажирани за управление на проекта, е от изключително значение за качественото изпълнение на предмета на процесната обществена поръчка. Следователно само по себе си оценяването на професионалната компетентност на експертите в случая не е в нарушение на чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП.

Съгласно §2, т. 41 ЗОП дефиницията на понятието „професионална компетентност“ включва знания, придобити чрез образование или квалификация, и умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция. Дефиницията не включва опита като елемент на понятието „професионална компетентност“. Но от така дадената от законодателя дефиниция не следва, че опитът не може да бъде предмет на критерий за възлагане при наличие на предпоставката – качеството на ангажирания персонал да може да окаже съществено влияние върху изпълнението й. Видно от съображение 94 и член 67, параграф 2, б. а) на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕИО (Директива 2014/24) законодателят на Съюза изрично е посочил организацията, квалификацията и опита на персонала като обстоятелства, които могат да бъдат включени в критериите за възлагане. Законът за обществените поръчки въвежда изискванията именно на Директива 2014/24 - §3, т. 1 ЗОП.

Опитът, придобит в управлението и/или изпълнението на проекти, финансирани по програма Интеррег, сам по себе си е съществен факт, обосноваващ възможността за определяне на офертата, която предлага оптималното съотношение качество/цена. Самите утвърдени от органа дейности, предмет и на процесната поръчка, са изключително фокусирани върху точното изпълнение на договора за безвъзмездна помощ и изискванията и условията на програмата. Определящо за оценката на икономически най-изгодната оферта, с оглед на предмета на поръчката, е именно професионалното умение на екипа и в частност опита на лицето – ключов експерт №1 – ръководител на екип, като следва да се има предвид, че конкретният опит се явява характеристика на офертата, а не на участника (виж решение от 20 септември 1988 г., Beentjes, С-31/87, EU:C:1988:422, т. 18; решение 24 януари 2008 г., Lianakis, С-532/06, EU:C:2008:40, т. 29 и 30; решение от 26 март 2015 г., Ambising, С-601/13, EU:C:2015:204, т. 31 – 33). Поставеното изискване по чл. 63, ал. 6 ЗОП се отнася към кандидата/участника, а не до неговия персонал, като възраженията на касатора в тази насока са основателни.

Следва изрично да се посочи, че в случая не става въпрос за критерий за подбор, а за един от компонентите на показател за оценка на офертите, целящ избор на офертата, която предоставя оптимално съотношение качество/цена (решение от 26 март 2015 г., Ambising, С-601/13, EU:C:2015:204, т. 29-30). Видно от горното неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че чрез оценяването на опита, придобит от управлението и/или изпълнението на проекти, финансирани програма Интеррег, бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП, тъй като конкретният опит (качеството) на ангажирания с поръчката ключов експерт №1 – ръководител на екип, на когото е възложено ръководството и координацията на изпълнението на всички дейности по проекта (включително финансовото управление, управление на риска, спазване на програмните правила и процедури и др.) определено може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката.

Първоинстанционният съд и органът приемат, че процесното изискване е в нарушение и на чл. 70, ал. 5 ЗОП, тъй като не е свързано с предмета на поръчката и ограничава реалната конкуренция. Поставеното изискване съответства на предмета на поръчката свързан именно с предоставянето на консултантски услуги по управление на проекта, като видно от задълженията на ключовия експерт №1 – ръководител на екип, съгласно техническата спецификация, последният отговаря за ръководството и координацията на изпълнението на всички дейности по проекта. Разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗОП изисква показателите за оценка, по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, да гарантират реална конкуренция. Разпоредбата на член 67, параграф 4 от Директива 2014/24, изисква критериите за възлагане (показателите по изказа на националния закон) да гарантират, че е възможна реална конкуренция.

Видно от документацията на обществената поръчка, бенефициерът е поставил като критерий за подбор относно техническите и професионални способности на участниците – опит в изпълнението на дейност (услуга) с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, като под идентичен или сходен предмет се разбира услуги, свързани с оказване на техническа помощ и/или предоставяне на консултантски услуги и/или услуги, свързани с управлението и/или изпълнението на проекти, независимо от източника им на финансиране. Така формулиран критерият за подбор позволява участието на възможно най-широк кръг от икономически оператори, които по принцип биха били подходящи за изпълнение на предмета на поръчката.

Но целейки постигане на максимално качество бенефициерът е диференцирал придобития опит на предложения от участниците ключовия експерт №1 – ръководител на екип, като е определил за базов опит, този, който е придобит при управлението и/или изпълнението на най-малко три проекта, независимо от източника им на финансиране. Определил е като надграждащ, т. е. даващ му по-голяма гаранция за качествено изпълнение на проекта, опит, придобит при управлението и/или изпълнението на над три проекта, независимо от източника им на финансиране. И като даващ му най-голяма гаранция за качествено изпълнение на проекта, е определил опит, придобит при управлението и/или изпълнението на над три проекта, в това число и такъв, финансиран по програма Интеррег. По този начин бенефициерът обективно е създал възможност за реална конкуренция между икономическите оператори, които по принцип биха могли да изпълнят предмета на поръчката като направената диференциация му гарантира оптималното съотношение качество/цена, защото отчита в максимално възможна степен предпоставките, гарантиращи исканото качество при отчитане на цената, при това без да изключва оценяването на опит, придобит при управлението и/или изпълнението на всякакви проекти.

Целта на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП е да се определи участникът, който предлага най-доброто съотношение (по изказа на член 67, параграф 2 от Директива 2014/24), съответно оптималното съотношение, по изказа на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗОП) качество/цена от гледната точка на интереса на възложителя, т. е. най-благоприятното за него. Дадената възможност, чрез критериите за подбор, за участие в процедурата на възможно най-широк кръг икономически оператори, при точното формулиране на критериите за възлагане чрез посочване на относителната важност, която възложителят придава на всеки показател и неговите компоненти, гарантира реална конкуренция и постигане на целта на процедурата за обществената поръчка – определяне на офертата, която предлага на бенефициера най-доброто съотношение качество/цена.

Липсата на нарушение прави ненужно обсъждането на доводите на касатора относно квалифицирането на нередността.

Гореизложеното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт поради неправилно приложение на материалния закон. Като не е достигнал до този извод, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен. Вместо него касационната инстанция следва да постанови друг, с който да отмени Решение №РД-02-14-1049 от 16.11.2020 г.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 228 във връзка с чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерство на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора исканите и направени за двете съдебни инстанции разноски по делото. Същите, видно от искането и доказателствата по делото, са за платена държавна такса в размер на 73, 18 лева за двете съдебни инстанции и юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева (по 100 лева за всяка съдебна инстанция) или общо 273, 18 лева.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №83 от 09.02.2021 г. на Административен съд – Плевен по адм. дело №1057/2020 г., В. К. П:

ОТМЕНЯ Решение №РД-02-14-1049 от 16.11.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата „Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020“.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий” №17-19 да заплати на О. П, седалище и адрес гр. П., пл. „Възраждане” №2, 273, 18 (двеста седемдесет и три лева и осемнадесет стотинки) лева разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.