Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по касационна жалба на Регионална инспекция по околната среда и водите (РИОСВ/Инспекцията) – С. З, представлявана от директора, чрез гл. юрисконсулт И.С, срещу решение № 40 от 09.02.2021 г., постановено по адм. дело № 712/2020 г. по описа на Административен съд (АС) – С. З, с което е отхвърлена жалбата на инспекцията против решение от 05.11.2020 г. на зам.-министъра на околната среда и водите и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в тежест на РИОСВ в размер на 25% от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ (БФП), по засегнатите от нарушението договори, сключени с избрания за изпълнител по обособена позиция (ОП) 1 и ОП 2 по проведената обществена поръчка участник "Интерлесомат – Компания" ЕООД, както следва: договор № ОПОС-09-437/28.09.2020 г., на стойност 41 000, 00 лева без ДДС, и договор № ОПОС-09-438/28.09.2020 г., на стойност 16 400, 00 лева без ДДС.
По поддържани оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1-во АПК, се претендира неговата отмяна.
Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Мотивира становище, че в проведената възлагателна процедура не е допуснато соченото в акта нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 60, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 10, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Счита, че ръководителят на УО (РУО) е дал неправилна правна квалификация на нарушението, позовавайки се чл. 60, ал. 1 ЗОП, доколкото в случая не се установява поставеното изискване да има за адресат участник в процедурата. Поддържа, че критерият касае професионалната компетентност на член от екипа на участника, поради което би следвало фактите да се подведат под хипотезата на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП. По същество счита, че липсва нарушение, водещо до ограничаване участието на чуждестранните икономически оператори, които биха имали интерес да се включат в процедурата по възлагане, т. к. моментът, към който следва да е налице съответствието с поставените условия, е изрично регламентиран в закона, а установяването на нови факти във фазата на сключване на договор със спечелилия поръчката участник е недопустимо. Счита, че Законът за горите (ЗГ) не предвижда възможност за извършване на дейности в горски територии въз основа на еквивалентно вписване. По тези съображения поддържа, че изискването на вписване към момента на подаване на офертите е в съответствие с регламентацията на процесните обществени отношения, поради което не се явява ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. По подробно изложените в касационната жалба доводи, моли за отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество, с отмяна на оспорения индивидуален административен акт.
Ответникът – ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020 г. и зам.-министър на околната среда и водите, чрез В.Д – главен експерт, в писмен отговор, оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Ответникът – ръководителят на УО (РУО) на ОПОС 2014-2020 г. и зам.-министър на околната среда и водите, чрез главен експерт, притежаващ юридическа правоспособност, В.Д, в писмен отговор, оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, същата е основателна.
С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на РИОСВ против решение от 05.11.2020 г. на зам.-министъра на околната среда и водите и ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в тежест на РИОСВ в размер на 25% от допустимите разходи, представляващи БФП, по засегнатите от нарушението договори, сключени с избрания за изпълнител по ОП 1 и ОП 2 по проведената обществена поръчка участник "Интерлесомат – Компания" ЕООД, както следва: договор № ОПОС-09-437/28.09.2020 г., на стойност 41 000, 00 лева без ДДС, и договор № ОПОС-09-438/28.09.2020 г., на стойност 16 400, 00 лева без ДДС. Решението на РУО е изпратено на бенефициера с писмо с изх. № 3-007-0010-2-734/05.11.2020 г.
За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че със Заповед № РД-ОП-95/26.09.2018 г. на министъра на околната среда и водите и ръководител на ОПОС 2014-2020 г. на бенефициера РИОСВ е предоставена БФП в максимален размер до 547 058, 82 лева, от които: 465 000, 00 лева финансиране от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) и 82 058, 82 лева национално съфинансиране от държавния бюджет на Р. Б (РБ), по процедура чрез директно предоставяне на БФП № BG16M1OP002-3.007 "Подобряване на природозащитното състояние на видове и типове природни местообитания на територията на мрежата Натура 2000, попадащи в национални паркове, природни паркове и поддържани резервати" от ОПОС 2014-2020 г., по приоритетна ос 3 "Натура 2000 и биоразнообразие" за проект ИСУН № BG16M1OP002-3.007-0010 "Подобряване природозащитното състояние на природни местообитания 91F0 и 92A0 в поддържани резервати (ПР) "Д. Т" и "Балабана".
В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта, РИОСВ е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Отстраняване на инвазивни видове, почвоподготовка, засаждане и отглеждане на залесителен материал в ПР "Д. Т" и ПР "Балабана", с две обособени позиции.
В резултат на проведената процедура по възлагане, с избрания за изпълнител по двете обособени позиции участник - "Интерлесомат – Компания" ЕООД, са сключени два договора за обществена поръчка: договор № ОПОС-09-437/28.09.2020 г. на стойност 41 000, 00 лева без ДДС и договор № ОПОС-09-438/28.09.2020 г. на стойност 16 400, 00 лева без ДДС.
Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е констатирано, че в публикуваната от възложителя обява за събиране на оферти е заложено следното изискване:
"Участникът трябва да разполага с персонал със следната професионална компетентност за изпълнение на поръчката:
Експерт-лесовъд, който да е вписан в публичния регистър на ИАГ, съгласно чл. 235 от ЗГ (ЗАКОН ЗА ГОРИТЕ) (ЗГ). (…)
За доказване на горепосоченото минимално изискване участникът попълва съответното поле от раздел В: "Технически и професионални способности" в част IV "Критерии за подбор" от ЕЕДОП, като предостави данни и информация относно: (1) имената на предложените от него технически лица; (2) позицията, за която е предложено лицето, съобразно минималните изисквания на Възложителя, посочени по-горе; (3) Данни за удостоверението по чл. 235 от ЗГ (ЗАКОН ЗА ГОРИТЕ) № …./……г. (4) професионален опит.
Преди сключване на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата“.
При съобразяване на приложимите материалноправни разпоредби от ЗГ, ЗОП и ЗУСЕСИФ проверяващите са счели, че в проведената възлагателна процедура е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 60, ал. 1 ЗОП, т. к. не е предвидена възможност за чуждестранните лица да представят еквивалентен на посоченото удостоверение по чл. 235 ЗГ документ, и вписването в регистъра по ЗГ е изискано да бъде налице към момента на подаване на офертите, а не на по-късен етап – преди сключването на договора с избрания за изпълнител участник.
След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО е издал оспорения административен акт, с който, възприемайки изцяло изводите, обективирани в изпратеното до бенефициера уведомление, е индивидуализирал нарушените национални разпоредби, както следва: чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 60, ал. 1 ЗОП, квалифицирайки ги като нередност по т. 10, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности, обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори.
Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. При преценка за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията в ЗГ, релевантните разпоредби от ЗОП и ЗУСЕСИФ и приложимите подзаконови нормативни актове, като ги е тълкувал с оглед твърденията за наличие на нередност по т. 10, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности. Приел е, че с анализираното изискване е създадена необоснована административна тежест за чуждестранните участници в процедурата, доколкото, на първо място – от тях е изискано представяне на данни за удостоверение, издадено по реда на ЗГ, без предвидена възможност за деклариране на информация относно вписване в еквивалентен чуждестранен регистър, и на второ място – защото съответствието с процесното изискване за вписване в регистъра по ЗГ следва да е налице към момента на подаване на офертите, към който момент те все още нямат сигурност, че ще бъдат избрани за изпълнители. Възлага се задължение за разходване на ресурс – времеви и финансов, което би могло да окаже възпиращ ефект спрямо потенциалните участници от други държави. Изискването за подобно вписване, според решаващия състав, е допустимо по ЗОП и обосновано с оглед предмета на обществената поръчка, но следва да се поставя единствено към избрания за изпълнител участник.
По тези съображения съдът е стигнал до извод за установеност на сочените в акта нарушения на ЗОП и е отхвърлил подадената от РИОСВ жалба срещу оспореното решение на РУО на ОПОС 2014-2020 г. Решението е неправилно.
Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.
Спорна е правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие и по-конкретно дали липсата на предоставена от възложителя възможност за доказване на съответствието с изискване за вписване в регистъра по чл. 235 ЗГ, чрез еквивалентно удостоверяване на аналогична правоспособност, придобита в друга държава-членка на Европейския съюз (ЕС), противоречи на правилото по чл. 60, ал. 1 ЗОП, според чието предписание възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Спорно между страните е и дали вписването в регистъра по чл. 235 ЗГ е допустимо да се изисква още към момента на подаване на офертите, или с оглед избягване възлагането на допълнителни административни тежести и разходване на времеви и финансов ресурс, вписването може да се извърши и след този момент, а именно – преди сключването на договора за възлагане на обществената поръчка с избрания за изпълнител участник.
Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
В конкретния случай нарушенията са фактически обосновани с твърдението, че от страна на РИОСВ в качеството му на възложител е поставено изискване участникът да разполага с експерт-лесовъд, който към момента на подаване на офертите да бъде вписан в регистъра по чл. 235 ЗГ и още на този етап от процедурата да притежава удостоверение, от което да е видно това обстоятелство. Не е предвидена възможност за доказване съответствието с посоченото изискване от чуждестранни участници, разполагащи с документи, удостоверяващи аналогична правоспособност, придобита в държавата-членка на ЕС, в която са регистрирани. С оглед императивното предписание на чл. 60, ал. 1 ЗОП, описаните факти са възприети от РУО като нарушение в проведената процедура по възлагане на обществена поръчка.
Обективността на фактическите констатации не се оспорва от касатора и се установява от представените по делото писмени доказателства, в т. ч. документацията за участие. Предмет на преценка е дали моментът, към който се изисква да е налице съответното вписване, както и липсата на възможност за представяне на данни за еквивалентно вписване, както сочи РУО, са дискриминационни по смисъла на т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередностите условия, които водят до необосновано ограничаване участието на чуждестранни икономически оператори в процедурата по възлагане.
Противно на възприетото от решаващия съд, възложителят правилно е изискал поставеното условие да бъде налице още на етап подаване на оферти. Настоящият състав на Върховния административен съд намира за недопустимо с оглед установената със ЗОП регламентация, въвеждането на различни условия или удостоверяване на нови факти във фазата на сключване на договор с класирания на първо място и спечелил процедурата участник. Последният следва изначално да покрива всички поставени изисквания за изпълнение на поръчката, а преценката за годността му да извършва дейността, предмет на възлагане, следва да се прави още към момента на подаване на офертите, въз основа на приложените на този етап документи. Немислимо е при отсъствие на надлежен (валиден) документ, удостоверяващ изискуемата правоспособност, тази липса да бъде санирана при вече приключила процедура за избор на изпълнител. В този смисъл - решение № 10395 от 08.08.2017 г., постановено по адм. дело № 3623/2017 г., петчленен състав на II колегия на ВАС. Както следва и от систематичното място и текста на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, задължението на класирания на първо място участник да представи документите, от които се установява съответствието му с поставените критерии за подбор има друго предназначение и не предполага първично установяване на нови факти и обстоятелства. Още повече - участието в процедура по ЗОП, по аргумент от чл. 67, ал. 1, изречение 1-во с. з., се заявява чрез подаване на Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Съгласно второто изречение на цитираната разпоредба, в него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Прочитът на тази норма, във връзка с цитираната разпоредба на чл. 112, ал. 1, т. 1 ЗОП не предполага двусмислено тълкуване. Напротив – законът установява краен момент за деклариране на съответствието с изискванията на възложителя – този на подаването на офертите. Именно затова процесното условие за вписване в регистъра по ЗГ е подлежало на деклариране още към момента на кандидатстването, и на доказване – на един последващ етап, при представянето на документи, удостоверяващи вече декларираните обстоятелства. В тази насока е и актуалната практика на настоящата съдебна инстанция. Виж решение № 5506 от 05.05.2021 г., постановено по адм. дело № 12965/2020 г., VII о. на ВАС, решение № 7307 от 16.06.2021 г., постановено по адм. дело № 4122/2021 г., VII о. на ВАС, както и решение № 11466 от 28.10.2016 г., постановено по адм. дело № 6840/2016 г.
Спорният критерий за подбор съответства на установените регламенти не само заради момента, към който е изискано установяването на този факт, а и доколкото съдържанието му е съответно на нуждите на възложителя с оглед спецификата на дейността, предмет на поръчката. Последният извод следва от предвидената в ЗГ специална регламентация.
В случая предметът на обществената поръчка обхваща следните няколко дейности: "отстраняване на инвазивни видове", "почвоподготовка", "засаждане и отглеждане на залесителен материал". Доколкото в документацията за участие не са описани изрично функциите, които ще бъдат възложени на експерта-лесовъд, то преценката за съответствието с нормативните предписания на процесното изискване следва да бъде направена с оглед всички описани дейности.
По отношение на дейността по отстраняване на инвазивни видове законът не установява регистрационен режим. Според легалната дефиниция на понятието "инвазивен вид", съдържаща се в § 1, т. 18 от приетата на основание чл. 132 ЗГ Наредба № 12 от 16.12.2011 г. за защита на горските територии от болести, вредители и други повреди отм. , издадена от министъра на земеделието и храните, обн., ДВ, бр. 2 от 6.01.2012 г., отм., бр. 98 от 13.12.2019 г., в сила от 14.06.2020 г. (Наредба № 12/2011 г.), това е бързо разпространяващ се вид, заемащ обширни територии, измествайки другите видове. Законът не предвижда изрично дейност с такова наименование, а единствено дефинира описаното понятие, поради което и поставянето на упражняването й под условие да се притежава разрешителен документ за това, е безпредметно. Ако се приеме, че същата представлява вид защита от болести, вредители и други повреди по смисъла на чл. 7 Наредба № 12/2011, вр. чл. 133 ЗГ, то единственото условие, което законодателят е поставил по отношение на нейното организиране и осъществяване, е да се извършва от собствениците, съответно от лицата, на които територията е предоставена за управление, за тяхна сметка, със средствата и продуктите, разрешени и регистрирани по ЗЗР (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА РАСТЕНИЯТА) (Арг.: чл. 135, ал. 1 ЗГ).
Упражняването на останалите две дейности, попадащи в обхвата на процесната обществена поръчка обаче е обвързано от съобразяване с разрешителния режим, визиран в чл. 235 ЗГ.
Видно от разпоредбата на чл. 233, ал. 1 ЗГ, планирането и организация на дейностите по залесяването са сред регулираните дейности. Под "залесяване" законът има предвид изрично изброените в чл. 89 ЗГ дейности, част от които са и предвидените за изпълнение по процесната обществена поръчка такива, а именно: подготовка на почвата и засаждането/засяването на горски репродуктивни материали, поради което изискването за притежаване на удостоверение за вписване в регистъра по чл. 235 ЗГ на лицето, което ще бъде заето с упражняването им, е обосновано с оглед нормативната уредба на процесните обществени отношения.
Обстоятелството, че част от дейностите, предвидени за изпълнение, попадат в регулация, която не позволява осъществяването им от лице, което не е преминало през специалната процедура по ЗГ и не се е снабдило с издадено в резултат на това административно производство удостоверение, позволява на възложителя напълно обосновано да изисква изпълнението да се извършва именно от лица, които са регистрирани по този ред. По тази причина с поставяне на спорното изискване още към момента на подаване на офертите възложителят си гарантира, че участникът разполага с необходимия ресурс за извършване на процесната дейност.
В контекста на извършваната касационна проверка за правилност на обжалваното съдебно решение и споделените от съдебния състав на АС – С. З съображения, следва да се има предвид, че съществува разлика между признаване на правоспособност, придобита в друга държава-членка и правоспособност, необходима за изпълнението на съответната дейност по националното законодателство. Първото е следствие от правото на свободно предоставяне на услуги по смисъла на чл. 56 от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) (ДФЕС), а второто е призната способност за извършване на определена дейност от съответния компетентен орган, без значение дали същият е национален или чуждестранен (на държава-членка). И докато първото не се нуждае от последващи действия, за да бъде отчетен фактът на съществуването му, за второто това не е така. В разглежданата хипотеза вписването в регистъра по чл. 235 ЗГ е абсолютна предпоставка за упражняването на съответните дейности и зависи единствено от наличието на визираните в закона предпоставки. Независимо дали лицето разполага с някакъв друг тип квалификация или е придобило правоспособност, съвпадаща по своите белези с тази по ЗГ, но в друга държава-членка на ЕС, компетентният орган по регистрация преглежда всички заявления по един и същ начин. Това, от своя страна, води до еднозначен извод, че е безпредметно възложителят да включва в текста на процесното си изискване възможност за представяне от чуждестранните лица на данни, удостоверяващи вписване в аналогичен регистър. Доколкото законосъобразното упражняване на дейностите е предпоставено от преминаване на удостоверителната процедура по ЗГ, без в закона да е предвидена възможност за извършването им от чуждестранни лица, придобили аналогична правоспособност по националните си законодателства, представянето на данни за такава правоспособност не би отговорила на нуждите на поръчката. По тези съображения е неправилно заключението на съда за дискриминационен елемент спрямо чуждестранните участници. Последните, също както и българските лица, имат нормативно призната възможност да инициират процедура по издаване на удостоверение за изпълнение на съответните регулирани по ЗГ дейности, да се снабдят с такова и да участват в процедурата по възлагане, вече отговаряйки на поставения критерий за подбор. Следователно нито законът, нито възложителят при регламентирането на условията за участие в процедурата, третират потенциалните чуждестранни кандидати различно от българските такива, което прави необосновано обратното твърдение на РУО на ОПРР, изложено в атакувания административен акт.
Ето защо, е неправилен изводът на АС – С. З за установеност на констатираното от административния орган нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 60, ал. 1 ЗОП. При този извод за липса на вмененото нарушение се явява безпредметно обсъждането на останалите елементи от фактическия състав на посочената в атакувания акт правна квалификация на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013).
Липсата на визираните в оспореното решение на РУО на ОПОС 2014-2020 г. от 05.11.2020 г. нарушения сочи незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт. Достигайки до обратен правен извод, АС – С. З е постановил неправилно решение, което следва да се отмени, а вместо него касационната инстанция да реши делото по същество, с отмяна на атакувания индивидуален административен акт.
Разноски не се претендират и не следва да бъдат присъждани.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 2-ро, във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 40 от 09.02.2021 г., постановено по адм. дело № 712/2020 г. по описа на Административен съд – С. З, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение от 05.11.2020 г. на зам.-министъра на околната среда и водите и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в тежест на РИОСВ в размер на 25% от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ, по засегнатите от нарушението договори, сключени с избрания за изпълнител по обособена позиция 1 и 2 по проведената обществена поръчка участник "Интерлесомат – Компания" ЕООД, както следва: договор № ОПОС-09-437/28.09.2020 г., на стойност 41 000, 00 лева без ДДС, и договор № ОПОС-09-438/28.09.2020 г., на стойност 16 400, 00 лева без ДДС.
Решението е окончателно.
ОСОБЕНО МНЕНИЕ:
Не съм съгласна с извода на мнозинството от съдебния състав относно липсата на допуснато от бенефициера нарушение по смисъла на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 60, ал. 1 ЗОП. Мотивите ми за това касаят единствено липсата на предоставена от възложителя възможност за деклариране на информация относно вписване в еквивалентен чуждестранен регистър.
В конкретния казус изискването за притежаване на удостоверение по чл. 235 ЗГ за упражняването на дейност по "отстраняване на инвазивни видове" е необосновано и противоречи на забраната да не се включват критерии и изисквания, които не са свързани с предмета на поръчката (Сравн.: чл. 2, ал. 2 ЗОП).
Същевременно между страните не се спори, че сред дейностите, включени в обхвата на обществената поръчка, фигурират и такива, чието упражняване е обвързано с притежаване на удостоверение, издадено вследствие на извършена по реда на чл. 236 и сл. ЗГ процедура. Регистрационният режим, визиран в посочените норми е приложим за дейностите по чл. 233, ал. 1 ЗГ, като планирането и организацията на залесяването е една от тях.
По начина на формулиране обаче същото се явява ограничително спрямо чуждестранните лица – членове на екипа на потенциалните участници в процедурата, т. к. възложителят не е предоставил възможност за доказване съответствие с изискването чрез еквивалентни документи, удостоверяващи придобиването на визираната професионална компетентност в държавата, в която е установен съответният чуждестранен икономически оператор. Такава нормативна възможност изрично е предвидена в разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП, според чието предписание, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.
В случая е изискано вписване в професионален регистър, създаден на основание чл. 235 ЗГ, но не е посочено, че за чуждестранните лица ще е допустимо установяване на съответствието с този критерий чрез посочване на данни от аналогичен регистър. По този начин се обезсмисля предвидената в чл. 60, ал. 1 ЗОП възможност и се ограничава участието на потенциални чуждестранни кандидати, т. к. не им е позволено признаване на квалификацията, евентуално придобита при условия, еквивалентни на националния ред по ЗГ.
С оглед на това УО правилно е приел, че поставеното изискване препятства участието на чуждестранни лица, разполагащи в екипа си с лица, придобили съответната професионална компетентност за осъществяване на дейностите по ЗГ в държавата, в която са установени. Обстоятелството, че тези условия са предварително обявени по отношение на всички участници в процедурата не променя извода, че имат ограничителен характер, създавайки необоснована административна тежест пред чуждестранните участници.
Ето защо намирам за правилен изводът на АС – С. З за установеност на констатираното от административния орган нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 60, ал. 1 ЗОП, обоснован с липса на предвидена възможност за деклариране на информация относно еквивалентно вписване в чуждестранен регистър. Същото правилно е квалифицирано като нередност по т. 10, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности, за което е предвидено налагането на финансова корекция – "Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания."
Изготвил особеното мнение:
(В. А, съдия във Върховния административен съд)