Производството е по реда на чл. 178 от ЗКонц (ЗАКОН ЗА КОНЦЕСИИТЕ) /ЗК/ във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на „Б. Б. К“ ЕООД, със седалище в гр. Б., представлявано от управителя Д.Д, подадена чрез процесуалния представител адвокат И.Й, срещу решение № 315/01.04.2021 г. по преписка № КЗК-110/2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 45 от 19.01.2021 г. на Министерски съвет за откриване на процедура за възлагане на концесия, с обект изключителна държавна собственост – морски плаж „Атанасовска коса“ – част 1, община Б., област Б..

В касационната жалба са наведени доводи, че решението на КЗК е недопустимо и неправилно – касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Относно първия посочен порок касационният жалбоподател счита, че КЗК е подменила предмета на спора, разглеждайки незаявени правни твърдения за порочност на атакуваното решение, като е изложила аргументи за липсата на правен интерес от обжалване на обосновката, въз основа на която е издадено процесното решение. Сочи и че КЗК „отклонява“ искания, които не са били направени - произнасяне по законосъобразността на договорни клаузи и упражняване на контрол върху цялостното поведение на концедента. Относно втория посочен порок, касаторът твърди допуснато съществено на съдопроизводствените правила, изразяващо се в отказа на КЗК да обсъжда целесъобразността на обжалваното решение и неизвършването на анализ на соченото от жалбоподателя несъответствие на решението с целта да се защити обществения интерес. П. са развити съображения за необоснованост на решението на КЗК и неговата незаконосъобразност, поради което моли същото да бъде обезсилено и делото да бъде върнато за разглеждане на повдигнатия спор, а при условията на евентуалност моли да бъде отменено като неправилно. Претендира присъждане на направените разноски пред КЗК и Върховния административен съд.

Ответникът - Министерския съвет на Р. Б, чрез процесуалния си представител Х.Г - държавен експерт с юридическа правоспособност, в писмен отговор и в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, с възражения против всяко от твърденията на касатора и моли ВАС да остави в сила решението на КЗК. Прави искане за присъждане на разноски пред ВАС.

Ответникът - министърът на туризма, чрез пълномощника си Я.Ш - служител с юридическо образование, взема становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност на решението на КЗК. Не претендира разноски.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че правилно КЗК е счела за неоснователна сезиращата я жалба и че решението на КЗК като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 178, ал. 1 от ЗК и против неблагоприятен за страната правораздавателен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна, но по следните съображения:

Производството пред КЗК е по реда чл. 175, ал. 1 от ЗКонц (ЗАКОН ЗА КОНЦЕСИИТЕ) /ЗК/. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решение Решение № 45 от 19.01.2021 г. на Министерски съвет, с което на основание чл. 8а, 8б, 8г и 8д от ЗУЧК (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВОТО НА ЧЕРНОМОРСКОТО КРАЙБРЕЖИЕ), § 24 от Преходните и заключителните разпоредби на Закон за изменение и допълнение на ЗУЧК (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВОТО НА ЧЕРНОМОРСКОТО КРАЙБРЕЖИЕ) /обн., ДВ, бр. 40 от 2014 г., изм., бр. 101 от 2015 г./, във връзка с чл. 6, ал. 2 и 3 и чл. 7, ал. 1 от ЗУЧК (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВОТО НА ЧЕРНОМОРСКОТО КРАЙБРЕЖИЕ) /ЗУЧК/, е открита процедура за възлагане на концесия на обект, изключителна държавна собственост – морски плаж „Атанасовска коса” - част 1, община Б., област Б., обнародвано в ДВ, бр. 6 от 22.01.2021 г.

Оспорващото дружество твърдяло, че обосновката по чл. 8г от ЗУЧК, въз основа на която е издадено процесното решение на Министерски съвет не съдържа анализ на ефективността на концесията от гледна точка на концедента и финансово - икономическите аспекти на концесията, както и че не отчита особеностите на обекта на концесията, при наличието на договор за наем, извършено авансово плащане на наемна цена за 2021 г. и дублиране на концесионно възнаграждение и наемна цена. Посочило е, че решението не съответства на целта на закона, която на първо място е защитата на обществения интерес, но също и защитата на интереса на всеки гражданин, доколкото не противоречи на интереса на обществото. Приел е за безспорно, че за защита на обществения интерес, законодателят е дал възможност на държавата да включва в договорите за наем на морски плажове една, макар и неравноправна или най-малкото неизгодна за наемателите клауза за предсрочно прекратяване на същите при сключен концесионен договор, но е възразил че както общественият интерес, така и неговият собствен, изискват съобразяване на концесионната процедура с предвидените в наемния договор последици от прекратяването му. Изложил е и други конкретни съображения, във връзка с целта на ЗУЧК и ЗК, като счита, че взаимоотношенията при предоставяне на изключителната държавна собственост следва да бъдат уредени по справедлив начин, независимо от това дали са възникнали по силата на наемно правоотношение или по договор за концесия. На последно място посочва, че обжалваното решение е в грубо противоречие с целта на закона, тъй като със Заповед № Т-РД-16-48/14.02.2020 г. министърът на туризма е наредил да се проведе търг с тайно наддаване за отдаване под наем на част от обект изключителна държавна собственост, обособена част от крайбрежната плажна ивица, представляваща морски плаж „Атанасовска коса“, находящ се в община Б., област Б., индивидуализирана като „Атанасовска коса– част 2“, с обща площ на частта в размер на 16 241 кв. м., съставляваща част от поземлен имот с идентификатор 07079.618.1 по кадастралната карта и кадастралните регистри на землището на град Бургас, община Б., одобрени със Заповед № РД-18-9/30.01.2009 г. на изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър, изменени със Заповед № РД-14-021753/04.11.2013 г. на началника на Службата по геодезия, картография и кадастър Бургас.

КЗК е приела жалбата за допустима, като подадена в срок и от заинтересовано лице. Разгледала я е по същество и я преценила за неоснователна, поради което я оставила без уважение.

За да постанови този резултат КЗК е установила фактите по спора касаещ решението на Министерския съвет на Р. Б, с което е открита процедурата за предоставяне на концесия и условията и реда за участие в нея, като е обсъдила доказателствата, съдържащи се в преписката, изпратена от административния орган.

По относимите за случая въпроси установила, че обектът на концесия е морски плаж „Атанасовска коса” - част 1, обособена част от крайбрежната плажна ивица, с обща площ 16 433 кв. м, съставляващ част от поземлен имот с идентификатор 07079.618.1 по кадастралната карта и кадастралните регистри на землище гр. Б., община Б., област Б., одобрени със Заповед № РД-18-9 от 30 януари 2009 г. на изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър, изменени със Заповед № КД–14–02-1753 от 4 ноември 2013 г. на началника на Службата по геодезия, картография и кадастър - Бургас, индивидуализиран съгласно данните в Акт за изключителна държавна собственост № 1375 от 5 декември 2013 г. и специализираната карта и регистър на морски плаж „Атанасовска коса” - част 1, приета с Протокол № 8 от 13 декември 2012 г. на комисията по чл. 18 от Наредба № 1 от 16 септември 2008 г. за създаването и поддържането на специализираните карти и регистри на обектите по чл. 6, ал. 4 и 5 от ЗУЧК.

Във връзка с възраженията на „Б. Б. К“ ЕООД за неправилност на решението на Министерски съвет поради това, че обосновката въз основа на която е издадено, съгласно чл. 8г от ЗУЧК, не съдържа анализ на ефективността на концесията от гледна точка на концедента и финансово - икономическите аспекти на концесията, Комисията е анализирала относимите законови разпоредби регламентиращи минималното съдържание на тази обосновка. В тази връзка е приела, че в ЗУЧК не се съдържа изискване частта от обосновката, касаеща „анализ на ефективността на концесията от гледна точка на концедента“ да бъде включена и/или отразена по какъвто и да е начин в решението за откриване, поради което е намерила за безпредметно да установява дали в обосновката е включена информация за наемния договор и/или изплатения наем, тъй като независимо от извода, до който ще достигне, същият няма да повлияе върху законосъобразността на обжалваното решение на концедента.

Комисията е изложила мотиви, че в рамките на компетентността ѝ е произнасяне по законосъобразността на обжалваното решение, но не и по неговата целесъобразност. Анализирала е основните цели на ЗУЧК, съобразно чл. 2 от него и е направила извод, че сред тях не е защитата на правата и интересите на наемателите на морски плажове, както твърди жалбоподателят. Обвързала е този извод с разпоредбата на чл. 8д от ЗУЧК и е приела, че липсва изрично условие концедентът да определи началото на срока на концесията, отчитайки срока на съществуващия договор за наем, както и направените по последния плащания. Обсъдени са възражения на жалбоподателя във връзка с определени клаузи на сключения с договор за наем на плаж в насока, че на КЗК не са възложениправомощия да се произнася по равноправността/неравноправността на съдържащите се в него уговорки.

Като неотносими Комисията е преценила възраженията на „Б. Б. К“ ЕООД, касаещи паралела с други решения на Министерски съвет, тъй като наличието или липсата на определена информация в процедури, различна от обжалваната, не се отразява на законосъобразността на атакувания в настоящото производство акт.

Като ирелевантни са преценени доводите за необходимост от уреждане по справедлив начин взаимоотношенията при предоставяне на изключителната държавна собственост, независимо дали това е по силата на наемно правоотношение или по договор за концесия, което би ознавачало да гарантира на контрагентите на държавата, ако не равнопоставеност, предвид специфичния характер на предоставения за ползване обект, то поне ясни правила и предвидимост за своите действия като концедент, респективно наемодател, като същевременно не допуска изправни страни по сключен с държавата договор да бъдат наказвани със санкции, предвидени за налагане при грубо, виновно неизпълнение на договорни задължения. В тази насока КЗК е изложила мотиви, че в приложимия специален закон /ЗУЧК/ няма норма, която да урежда правото й като орган да се произнася по сключените договори за наем на морски плаж. Посочила е също, че упражняваният от нея контрол е в рамките на конкретен обжалван акт, издаден по реда на ЗУЧК и не се разпростира върху цялостното поведение на концедента.

На последно място, във връзка с възраженията на жалбоподателя, касаещи провеждането на концесионна процедура за морски плаж „Атанасовска коса - част 1” и откриването със заповед на министъра на туризма търг с тайно наддаване за отдаване под наем на морски плаж „Атанасовска коса – част 2“, Комисията е преценила, че фактът, че по отношение на един плаж е взето решение за отдаване под наем, а за друг е започната процедура по възлагане на концесия, не може да бъде възприет като нарушение на ЗУЧК и/или на ЗК, доколкото тези решения се вземат в рамките на оперативната самостоятелност на министъра на туризма и на Министерски съвет. Отчетена е волята на законодателя да даде приоритет на управлението и поддръжката на морски плаж чрез възлагане на концесия по чл. 7, ал. 1 от ЗУЧК, като отдаването под наем по чл. 7, ал. 5 от ЗУЧК е предвидено като изключение, за плажовете, за които не е възложена концесия /чл. 7, ал. 4 от ЗУЧК/.

При тези изводи, КЗК е приела, че обжалваното решение е законосъобразно, поради което е оставила без уважение жалбата „Б. Б. К“ ЕООД срещу него и е възложила на дружеството направените по производството разноски от Министерския съвет и Министерството на туризма. Обжалваното решение е валидно и допустимо, но е неправилно.

Не се споделят наведените в касационната жалба твърдения за недопустимост на решението, поради това, че КЗК е подменила предмета на спора е се е произнесла „свръх петитум“. Комисията е направила обсъждане на необходимото съдържание на обосновката, преценено във връзка с изискванията на чл. 8д от ЗЧУК относно минималното необходимо съдържание на решението на Министерския съвет за откриване на процедура за възлагане на концесия на морски плаж и с оглед твърдението на жалбоподателя, че не съдържа анализ на ефективността на концесията от гледна точка на концедента и финансово - икономическите аспекти на концесията. Не е налице и произнасяне на КЗК по незаявени правни твърдения, доколкото мотивите изложени по отношение на договорните клаузи са относими към възраженията на жалбоподателя за необходимостта от гарантиране на справедливостта и равнопоставеността на страните по сключен договор, въз основа на проведен търг за отдаване под наем на морски плаж.

КЗК е съобразила, че концесионната процедура е проведена при действието на ЗК и ЗУЧК. Приложима в конкретния случай е Глава втора „а“ /Нова - ДВ, бр. 27 от 2013 г., отм., бр. 96 от 2017 г., в сила от 1.01.2019 г. - изм., бр. 103 от 2017 г.; нова, бр. 60 от 2019 г., в сила от 30.07.2019 г./ от ЗУЧК, а разпоредбите на общия ЗКонц (ЗАКОН ЗА КОНЦЕСИИТЕ), намират приложение само за неуредените в Глава втора "а" от специалния ЗУЧК въпроси.

Съобразно чл. 8а, ал. 4 от ЗУЧК, дейностите по възлагане на концесията по ал. 1 включват: 1. подготвителни действия – възлагане и изготвяне на обосновка на концесията; 2. провеждане на процедура за възлагане на концесия; 3. сключване на концесионен договор. Чл. 8г от ЗУЧК регламентира задължението на министъра на туризма да осигури изготвянето на обосновка на концесията и да внесе в Министерския съвет предложението за възлагане на концесия за морски плаж, както и конкретните изискванията към начина на възлагане на изготвянето на обосновката и задължителното й съдържание. Решението на Министерския съвет за откриване на процедура за възлагане на концесия за морски плаж следва да бъде прието едва след извършване на посочените подготвителни действия.

Същевременно при приемане на оспореното решение следва да бъде спазена и процедурата предвидена в раздел II „Подготовка, съгласуване и внасяне на проекти на актове за разглеждане на заседание на Министерския съвет“ на Глава трета „Организация на работата на Министерския съвет“ от Устройствения правилник на Министерския съвет и на неговата администрация /УПМСНА/.

От представената административна преписка е видно, че Решение № 45 от 19.01.2021 г. на Министерски съвет за откриване на процедура за възлагане на концесия, с обект изключителна държавна собственост – морски плаж „Атанасовска коса“ – част 1, община Б., област Б. е прието на заседание, проведено на 13 януари 2021, съобразно протокол № 2 от същата дата, като проектът на решение е включен в дневния ред под т. 21, с вносител заместник министър-председателя по икономическата и демографската политика и министър на туризма. За приемане на оспореното решение е изготвен доклад от ресорния министър, внесен за разглеждане на основание чл. 31, ал. 2 от УПМСНА, като видно от съдържанието му към него следва да са приложени, проект на Решение на Министерския съвет, копие от специализираната карта на обекта по чл. 6, ал. 4 и ал. 5 от ЗУЧК, Акт за изключителна държавна собственост № 1375/05.12.2013 г., справка от кадастралната карта за ПИ № 07079.618.1, финансова обосновка одобрена от министъра на финансите, проект на съобщение за средствата за масово осведомяване; справка за отразяване на становищата, проект на заповед за определяне на комисия. Към административната преписката обаче не са представени справка от кадастралната карта и проект на заповед за определяне на комисия, вероятно регламентираната в чл. 8ж от ЗУЧК - за организацията и провеждането на откритата процедура. Не са приложени и доказателства, от които е видно, че действително е изпратено съобщение до средствата за масово осведомяване, което да гарантира, че приетото решение за откриване на концесионната процедура ще достигне до по-широг кръг от потенциални участници в нея. Действително, решението на Министерския съвет е обнародвано в ДВ, бр. 6 от 22.01.2021 г., но това изискване е предвидено в специалния закон – чл. 8д, ал. 6 от ЗУЧК и не покрива общото условие, предвидено в чл. 35, ал. 1, т. 5 от УПМСНА за всички РМС.Сременно, при направена справка в интернет страницата на Министерския съвет, раздел „Заседания на МС“, не се установява да е публикуван нито дневен ред на заседанието, проведено на 13.01.2021 г., нито съобщение от Пресслужбата на МС за взетите решения на това заседание. Комисията за защита на конкуренцията е следвало да установи както наличието на всички документи, посочени като приложения в доклада на заместник министър-председателя по икономическата и демографската политика и министър на туризма, така и обстоятелството дали е спазена процедурата, предвидена в УПМСНА – да са оповестени дневния ред на заседанието и информация за взетите на него решения, да е изпратено съобщение до средствата за масово осведомяване за приетото Решение № 45 от 19.01.2021 г. на Министерския съвет.

Едновременно с това, независимо че в доклада на заместник министър-председателя по икономическата и демографската политика и министър на туризма е посочено, че на основание чл. 8а, ал. 4, т. 1 и чл. 8г от ЗУЧК е изготвена обосновка и същата има нормативноустановеното съдържание, не се установява такава действително да е била възложена и съответно направена. По делото липсват доказателства министърът на туризма да е възложил със заповед изготвянето на обосновка на концесията за морски плаж на експерти от Министерството на туризма и/или на външни консултанти, съгласно изискванията на чл. 8г, ал. 2. Същевременно не е представена и самата обосновка на концесията за морски плаж, която съобразно чл. 8г, ал. 4 от ЗУЧК съдържа: 1. предмета и обекта на концесията, а когато е приложимо – и принадлежностите към обекта; 2. цели и срок на концесията; 3. прогнозна стойност, определена съгласно чл. 28 и 29 от ЗКонц (ЗАКОН ЗА КОНЦЕСИИТЕ); 4. правно основание за възлагане на концесията; 5. основни технически и други характеристики на обекта на концесията, включително описание на принадлежностите му; 6. описание на услугите и дейностите, които могат да се извършват с обекта на концесията, и условията за извършването им; 7. анализ на ефективността на концесията от гледна точка на концедента и финансово-икономическите аспекти на концесията; 8. други особености на обекта на концесията; 9. изводи и препоръки; 10. приложения, въз основа на които е изготвена обосновката. Доколкото обаче страните в производството не оспорват, че такава обосновка е била направена, включително и с оглед някои от доводите на касатора, КЗК е следвало да събере необходимите доказателства, установяващи спазване на изискванията на материалния закон за извършване на подготвителните действия в процедурата по възлагане на концесия на морски плаж, тъй като съдът не може да презюмира тяхното съществуване, независимо че същите са посочени в акта като послужили за неговото издаване. А. К беше изследвала наличието и респективно съдържанието на обосновката по чл. 8г от ЗУЧК, то биха били ясни мотивите за това защо за процесния имот е предпочетено обявяването на концесионна процедура. По този начин щеше да бъде даден отговор и на конкретните оплаквания на касационния жалбоподател, относно избора на компетентния орган за откриване на концесионна процедура за морски плаж „Атанасовска коса“ – част 1, за който е налице сключен наемен договор, а същевременно за морски плаж „Атанасовска коса“ – част 2 е наредено да се проведе търг с тайно наддаване за отдаване под наем.

Предвид изложеното, настоящият съдебен състав счита, че КЗК е допуснала съществено нарушение на производствените правила, изразяващо се в липса на конкретни фактически установявания в постановеното решение по отношение на това дали е спазена процедурата по приемане на Решение № 45 от 19.01.2021 г. на Министерски съвет за откриване на процедура за възлагане на концесия, с обект изключителна държавна собственост – морски плаж „Атанасовска коса“ – част 1, община Б., област Б., предвидена в ЗУЧК и УПМСНА. Изводите на Комисията, обосноваващи съответствието на оспорената заповед с материалния закон са декларативни, доколкото са направени въз основа на липсващи писмени доказателства в административната преписка относими към законосъобразното откриване на концесионната процедура. Допуснатите от КЗК и посочени по-горе нарушения на производствените правила, са съществени поради това, че крайният извод за законосъобразност е направен, без да са събрани релевантните доказателства и без да са установени релевантните за спора факти. Липсата на фактически установявания по тези въпроси препятства контрола на касационната инстанция за съответствието на акта с материалния закон, включително и предвид въведената забрана в чл. 220 от АПК.

По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението следва да бъде отменено и делото да се върне като преписка на Комисията за защита на конкуренцията за изследване на обстоятелството дали е спазена посочената процедура.

По отношение исканията за присъждане на разноски по делото, направени от касатора „Б. Б. К“ ЕООД и от ответника Министерския съвет на Р. Б, настоящият съдебен състав счита, че същите са неоснователни, тъй като при този изход спорът не е разрешен окончателно. Съгласно чл. 143, ал. 1 от АПК поисканите разноски се присъждат когато съдът отмени обжалвания административен акт. В случая спорът за законосъобразността на решението за откриване на процедура за възлагане на концесия не е решен. При новото разглеждане на делото, КЗК, в зависимост от изхода на спора, ще следва да се произнесе и по всички разноски за водене на делото.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК във връзка с чл. 178, ал. 3 от ЗК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 315/01.04.2021 г. по преписка № КЗК-110/2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ВРЪЩА преписката на Комисията за защита на конкуренцията за произнасяне при спазване на указанията на съда по тълкуване и прилагане на закона.

Решението е окончателно.