Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.
Образувано е по касационна жалба на М. З. (Mnatsakanyan Zinaida), гражданка на Армения, подадена чрез пълномощника й – адв.. Ж., срещу решение № 3528 от 08.11.2010 г. по адм. дело № 4415/2010 г. на Административен съд - София град.
Касаторката поддържа оплаквания за неправилност на решението поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Моли за отмяната му и решаване на спора по същество. Претендира присъждане на деловодните разноски за настоящата инстанция.
Ответникът - директорът на Дирекция "Миграция" не е изразил становище по касационната жалба.
Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.
Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество жалбата е основателна, по следните съображения:
С обжалваното решение Административен съд – София град е отхвърлил оспорването на М. З. срещу заповед № ЗДМ - 1457 от 14.12.2007 г. на директора на Дирекция "Миграция", с която на основание чл. 41, т. 2 и чл. 42з, ал. 1 и ал. 4 във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 9 и чл. 11, т. 6 отм. от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ) на жалбоподателката е наложена принудителна административна мярка (ПАМ) "принудително отвеждане до границата на Р. Б." и "забрана за влизане в Р. Б." за срок от 10 години.
За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен административен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Счел е, че са налице посочените в заповедта фактически основания за прилагане на мярката. Установено е, че арменската гражданка не е имала разрешение за пребиваване в страната, поради което за нея съществува задължение да я напусне. Към 14.07.2000 г. е била в процедура по предоставяне на статут на бежанец, като с решение на председателя на Държавна агенция за бежанците е отказано предоставянето на такъв. Решението е било обжалвано пред Върховния административен съд, който е отхвърлил жалбата (решение № 2718/23.04.2001 г. на тричленния състав на ВАС по адм. дело № 708/2001 г., оставено в сила с решение № 7201/01.10.2001 г. на петчленен състав на ВАС по адм. дело № 4770/2001 г.). За периода, през който е кандидатствала за статут на бежанец - от 14.07.2000 г. до 01.10.2001 г., жалбоподателката е била осигурявана и социално подпомагана от ДАБ. Няма данни да е предприела някакви действия за уреждане статута си на пребиваване в страната, нито да разполага със законно придобити средства за издръжка и задължителните по ЗЧРБ застраховки. Съдът е навел извод, че в хода на производството жалбоподателката не е ангажирала доказателства, които да установяват легитимното й пребиваване в страната, както и че разполага със средства за издръжка по смисъла на пар. 1, т. 1 от ДР на ППЗЧРБ отм. и такива, осигуряващи възможност за връщане в държавата по произход. Досежно приложеното от оспорващата извлечение от касова операция от 04.10.2010 г., референция 00042, съдът е преценил, че същото не следва да бъде взето предвид, тъй като не е съществувало към момента на издаване на административния акт, който е релевантен за проверката на законосъобразността му. Според съда постановеният с акта 10 годишен срок на забрана за влизане в страната не е в противоречие с норма от правото на Европейския съюз, тъй като към момента на издаване на заповедта Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки, за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115/ЕО) не е била в сила. При тези фактически обстоятелства съдът е приел, че на жалбоподателката законосъобразно са наложени предвидените в чл. 41, т. 2 и чл. 42з, ал. 1 и ал. 4 във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 9 и чл. 11, т. 6 отм. от ЗЧРБ принудителни административни мерки. Решението е неправилно.
Съдът необосновано и в противоречие с материалния закон е счел за законосъобразна заповедта за налагане на жалбоподателката на принудителна административна мярка (ПАМ) "принудително отвеждане до границата на Р. Б." и "забрана за влизане в Р. Б." за срок от 10 години.
Съгласно чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ (в приложимата за спора редакция), принудително отвеждане до границата на Р. Б. се налага, когато чужденецът не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в 7-дневен срок след уведомяването му за отказа да бъде продължено неговото пребиваване. Разпоредбата на чл. 42з, ал. 1 (също в редакцията й, релевантна към момента на издаване на заповедта) предвижда налагане на ПАМ "забрана за влизане на чужденец в Р. Б.", когато са налице основанията по чл. 10, а съгласно ал. 4 на същата разпоредба мярката може да се наложи едновременно с принудителната административна мярка по чл. 40, ал. 1, т. 2 или по чл. 41, когато са налице основанията по чл. 10 или чл. 11 от ЗЧРБ. Към прилагането на мерките е относима и разпоредбата на чл .
54 от ППЗЧРБ отм. , съгласно която при отнемане или отказ за предоставяне право на пребиваване в Р. Б., при отказ за продължаване на срока за пребиваване в Р. Б. и при налагането на принудителна административна мярка по чл. 39а, т. 2 ЗЧРБ, каквато е процесната, компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Р. Б., семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Съдебният контрол върху акта за налагане на ПАМ включва и проверка за съответствието му с един от основните принципи на административното право, установен в чл. 6 от АПК, а именно – принципа на съразмерност при упражняване на правомощията на административните органи. При формалното наличие на законовите предпоставки за издаване на акт със съдържание като това на процесната заповед, прилагането на принципа на съразмерност изисква изследване на въпроса дали с акта и неговото изпълнение се засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава (чл. 6, ал. 2 АПК).
Прилагането на принудителните мерки по чл. 41, т. 2 и чл. 42з, ал. 4 от ЗЧРБ е обосновано с това, че на жалбоподателката е отказан статут на бежанец, престоят й в страната е без законно основание, няма осигурена издръжка и необходимите задължителни застраховки през време на пребиваването си в страната и средства, осигуряващи възможност за обратното й връщане - основание по чл. 10, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ, както и че при предишно пребиваване в страната е била социално подпомагана от държавата – основание по чл. 11, т. 6 отм. ЗЧРБ.
От доказателствата по делото е видно, че З. М., родена на 06.09.1986 г. в гр. Е., Армения е влязла в страната заедно с родителите си и сестра си на 18.07.1997 г., т. е. преди повече от тринадесет години като малолетно дете. От пристигането си в България до момента не е посещавала държавата по произход, не поддържа връзки, контакти и отношения с лица от тази държава. Семейството й е в България, завършила е основно и средно образование в страната, установила е трайни социални връзки тук и се е интегрирала изцяло в средата. Всички нейни близки и приятели са в България. Баба й по майчина линия е българка, съответно майка й е лице от български произход по смисъла на пар. 1, т. 6 от ДР на ЗЧРБ, като жалбоподателката заявява, че и тя се чувства българка. Позовава се на продължителността на пребиваването си в страната и на обстоятелството, че е прекарала съзнателната част от живота си до момента в България. По делото са представени доказателства, че има установен адрес в гр. В., приложена е декларация от А. С. А. – български гражданин, за осигуряване на храна, издръжка и подслон на арменската гражданка и на семейството й, представена е застрахователна полица за задължителна застраховка, издадена на 03.06.2010 г., както и бележка за касова операция от 04.10.2010 г. за внасяне от Мнацаканян на 2000 лева на каса.
Предвид горното се налага извод, че административният акт е издаден без да са изяснени всички факти и обстоятелства от значение за случая. Видно от данните по делото, административният орган не е събрал всички относими доказателства във връзка с издаването на заповедта, поради което е нарушено правилото на чл. 35 АПК, тъй като заповедта не съдържа съображения относно обстоятелствата по чл. 54 ППЗЧРБ отм. . Както се посочи по-горе, с оглед данните за възрастта на жалбоподателката при влизането й в България, продължителността на пребиваването й, присъствието на семейството й в България и т. н., релевантни за проверката на законосъобразността на заповедта от гледна точка на пропорционалността се явяват и тези обстоятелства, чието установяване и съобразяване е от значение за случая, тъй като по силата на чл. 6, ал. 5 АПК административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел.
Макар да е безспорно, че чуждата гражданка фактически пребивава на територията на страната без разрешение за пребиваване, първоинстанционният съд е приложил неправилно закона, като не е съобразил, че обжалваната заповед е издадена без да са взети предвид продължителността на пребиваването в страната, заедно със семейството й, завършеното образование в България, както и въпроса за съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето, каквото изискване поставя чл. 54 ППЗЧРБ отм. . Извършването на такава преценка е задължителна, наред с установяването на предпоставките за налагане на принудителните административни мерки, тъй като същите следва да са съобразени с личното положение на лицето и да отговарят на изискването за пропорционалност съобразно чл. 6, ал. 2 АПК. При всички случаи след като засягат едностранно, принудително и неблагоприятно правната сфера на лицето, налаганите мерки трябва да са пропорционални, в съответствие с основните права на лицата, което задължава компетентния орган при налагането им, респективно съда – при осъществяване на съдебния контрол, да съобрази множество фактори, което в случая не е сторено. Органът не е изложил каквито и да било мотиви досежно визираните в чл. 54 ППЗЧРБ отм. обстоятелства, както и какво налага елиминирането на всички тях, още повече, че по делото е безспорно, че Мнацаканян не представлява заплаха за националната сигурност или обществения ред и е в страната от 1997 година. Като не е отчел посоченото нарушение на материалния закон, съставляващо основание за отмяна на административния акт, решаващият съд е приложил неправилно закона.
Изводите на съда за законосъобразност на акта за налагане на ПАМ по чл. 39а, т. 2 и т. 4 ЗЧРБ противоречат и на разпоредбата на чл. 8 от Конвенцията за правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС). В случая заповедта за налагане на мерките е незаконосъобразна, тъй като с оглед спазването на режима на пребиваване на чужденците в Р. Б. и като следствие от неговото нарушаване правото на личен и семеен живот на чуждата гражданка се засяга несъразмерно. Правото на зачитане на личния и семейния живот е основно човешко право и съгласно чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Административният орган е бил длъжен, при издаването на заповедта, съответно – съда при проверката на законосъобразността й, да прецени налице ли е основание от изчерпателно изброените в чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС, което да позволява ограничаването на правата на чуждата гражданка в степента, с която те се засягат от административния акт, и което се изразява фактически в лишаването й от правото на личен и семеен живот какъвто е съществувал през последните повече от 13 години и понастоящем. Това би имало за резултат несправедливо и несъразмерно прилагане на административна принуда, която по последиците си се доближава до санкция, която би се отразила крайно неблагоприятно не само на адресата на мерките, но и на правото на личен и семеен живот на свързаните с нея лица. Предвид липсата на данни чуждата гражданка с поведението си да застрашава ценностите от значение за държавата и обществото и личността на други граждани, изброени в КЗПЧОС, обжалваната заповед се явява незаконосъобразна. Основателно е и оплакването в касационната жалба за отсъствие на визираното в атакуваната заповед обстоятелство по чл. 11, т. 6 отм. ЗЧРБ, явяващо се една от предпоставките за прилагане на ПАМ, а именно - че чужденката при предишно пребиваване в страната е била социално подпомагана от държавата, тъй като в хода на производството за предоставяне на статут на бежанец е била осигурявана и социално подпомагана от Държавната агенция за бежанците. В случая не е налице твърдяното в заповедта предишно пребиваване на чужденката, тъй като същата не е прекъсвала фактическото пребиваване в страната. Освен това статутът на кандидат-бежанец не следва да се взима предвид като обстоятелство, което попада под квалификацията на чл. 11, т. 6 отм. ЗЧРБ, тъй като от самото естество на този статут следва, че лицето, търсещо закрила по реда на Закона за убежището и бежанците, не притежава средства за издръжка. Ето защо като достига до извод, че заповед № ЗДМ - 1457 от 14.12.2007 г. на директора на Дирекция „Миграция” е законосъобразна, Административен съд – София град е постановил необоснован акт, който не кореспондира със закона.
По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното съдебно решение е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано, поради което следва да бъде отменено като неправилно, а спорът да бъде решен по същество от настоящата инстанция. От установените фактически обстоятелства и направения правен анализ следва извод, че оспорената заповед е била издадена в противоречие с материалноправните разпоредби и не съответства на целта на закона. Така констатираните пороци обуславят извод за незаконосъобразност на административния акт, който подлежи на отмяна на основание чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК.
С оглед изхода на спора в касационната му фаза, направеното от касационната жалбоподателка искане за присъждане на деловодните разноски, направени в касационната инстанция, следва да бъде уважено, като се осъди Дирекция „Миграция” при МВР да заплати на М. З. сумата от 205 (двеста и пет) лева, от които: 5 лева – държавна такса за касационна жалба и 200 лева – адвокатско възнаграждение за процесуално представителство съгласно приложения по делото договор за правна защита и съдействие.
Водим от горното, на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение, РЕШИ: ОТМЕНЯ
решение № 3528 от 08.11.2010 г. по адм. дело № 4415/2010 г. на Административен съд - София град и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТМЕНЯ
заповед № ЗДМ - 1457 от 14.12.2007 г. на директора на Дирекция "Миграция". ОСЪЖДА
Дирекция „Миграция” да заплати на М. З. сумата от 205 (двеста и пет) лева разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Ю. К.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Т. В./п/ И. Р.
Ю.К.