Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четиринадесети февруари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:В. А. ЧЛЕНОВЕ:МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар Б. Г. и с участието на прокурора Тодор Мерджановизслуша докладваното от съдиятаЮ. Р. по адм. дело № 10266/2021

Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество „Интеррег V-A Р. Б. 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, подадена чрез юрк. Д. К., срещу Решение № 32 от 05.08.2021 г. по адм. дело № 244/2021 г. по описа на Административен съд - Русе, с което е отменено Решение № РД-02-14-325 от 05.04.2021 г. на ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Р. Б. 2014–2020 г. за определяне на финансова корекция на община Русе.

В касационната жалба има оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В подкрепа са изложени съображения, че съдът неправилно е приел, че констатацията за допусната нередност е необоснована, както и че определянето на финансова корекция по същия договор с предходен акт е пречка за издаване на процесния акт за финансова корекция. Касаторът моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отхвърляне на жалбата срещу административния акт, както и присъждане на разноски по делото.

Ответникът – община Русе, не представя отговор по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение № РД-02-14-325 от 05.04.2021 г. на ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Р. Б. 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на община Русе.

Съдът е установил от фактическа страна, че община Русе е бенефициер по Проект с рег. № ROBG-425 „Well-developed transportation system in the Euroregion Ruse - Giurgiu for better connectivity with TEN-T network“, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Р. Б. 2014-2020 г. За разходване на средствата бенефициерът е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Проектиране и строителство на обект „Рехабилитация на бул. „Липник“ от кръговото кръстовище при бул. „Ц. О. до кръговото кръстовище при КАТ“. Въз основа на проведената процедура е сключен договор № ЗОП-27/12.04.2019 г. с изпълнител „Пътинженеринг“ АД гр. Русе на стойност 4 724 739 лв. без ДДС (5 669 686, 80 лв. с ДДС).

При проверка на процедурата за възлагане на обществената поръчка ръководителят на УО е установил, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), съставляващо ограничителен критерий за подбор. В раздел VІ. 3.) от обявлението за обществената поръчка било заложено незаконосъобразно изискване по отношение на образованието и професионалната квалификация на „Експерт по ЗБУТ“, който е предвиден като част от екипа за изпълнение на строителството в поръчката. Изискването се свеждало до това, че „Експерт по ЗБУТ“ можело да бъде само лице с висше или средно специално техническо образование и завършено обучение за Експерт/Координатор по ЗБУТ, притежаващо актуално удостоверение/сертификат за завършен курс по реда на Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд (Наредба № РД-07-2/2009 г.) или еквивалент, в случай, че обучението е получено в чужбина. Според административния орган възложителят е въвел ограничително изискване за образование. Освен това, изисквайки удостоверението/сертификата за завършен курс да е само по Наредба № РД-07-2/2009 г., възложителят незаконосъобразно е приложил Наредба № РД-07-2/2009 г. спрямо длъжността „координатор по безопасност и здраве“, за която обаче е приложима Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2/2004 г.).

Нарушението е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател от 10 %.

От правна страна съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби.

Мотивите на съда за незаконосъобразност на административния акт са, че изводът за допуснато нарушение на националното законодателство е необоснован. Според съда поставеното от възложителя изискване в обявлението за обществена поръчка очевидно касае осигуряването на длъжностно лице по чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) от страна на участниците в процедурата, наречено „Експерт по ЗБУТ“. Фактът, че при поставяне на изискването за обучението, което следва да е преминало това лице, възложителят е посочил „Експерт/Координатор по ЗБУТ“ (термини, които житейски в повечето случаи се използват като синоними въпреки различното им правно значение), не води до друг извод, особено като се има предвид допълнителното пояснение, че това обучение следва да е именно по реда на Наредба № РД-07-2/2009 г. Съдът не споделя тезата на административния орган, че при липса на нормативна регулация за извършването на определена дейност, в случая като „експерт по ЗБУТ“, то възложителят няма право да поставя абсолютно никакви изисквания към изпълнителя на тази дейност. В случая възложителят е поставил изискване за наличие на висше или средно специално техническо образование, без да ограничава по никакъв начин участниците с оглед степента на образованието, професионалното направление или конкретната специалност. Единственото ограничение е средното образование да е специално техническо. С оглед на предмета на поръчката съдът е приел, че е напълно оправдано (според терминологията на ЗЗБУТ – подходящо) лицата, които изпълняват функции на длъжностно лице (експерт) по ЗБУТ, да имат именно техническо образование, като в случая спорното изискване допуска максимално широк кръг участници да се включат в процедурата, без да е поставено изискването това техническо образование да е единствено в сферата на строителството. Крайният извод на съда е, че изискването не е ограничително.

На следващо място съдът е приел, че е налице и друго основание за отмяна на административния акт. Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Едновременно с това алинея 2 от същия член предвижда, че установяването на нови факти от значение за делото след издаване на акта се преценява към момента на приключване на устните състезания. В случая дори и да се приеме становището на административния орган за наличие на нередност, съставляваща основание за определяне на финансова корекция, то след издаването на процесния административен акт е постановено Решение № 7261 от 16.06.2021 г. на ВАС по адм. дело № 4545/2021 г., VII о., с което е оставено в сила Решение № 4 от 17.02.2021 г. на Административен съд - Русе по адм. дело № 676/2020 г. в частта, с която е отхвърлена жалбата на община Русе срещу Решение № РД-02-14-952 от 30.10.2020 г. на същия административен орган. С посоченото вече влязло в сила решение на Административен съд – Русе по адм. д. № 676/2020 г. е отхвърлено оспорването на Решение № РД-02-14-952 от 30.10.2020 г. в частта на определената на община Русе финансова корекция от 10 % върху допустимите разходи от ЕСИФ по договор № ЗОП-27/12.04.2019 г. с „Пътинженеринг“ АД. С оглед на определената финансова корекция от 10 % върху процесните разходи е недопустимо повторно определяне на финансова корекция в същия размер.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

На първо място, неправилен е изводът на съда, че определянето на финансови корекции по същия договор за обществена поръчка с предходни актове на ръководителя на УО е пречка за издаване на процесния акт за финансова корекция и опорочава неговата законосъобразност. Съгласно чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Няма пречка обаче по един и същи проект, съответно договор за обществена поръчка да бъдат извършени повече от една проверки от управляващия орган и ако бъдат установени различни нередности, същите да представляват отделни основания за определяне на финансови корекции. В случая са налице два предходни административни акта, с всеки от които е определена финансова корекция в размер на 10 % върху същия договор за обществена поръчка. С първия от тях (Решение № РД-02-14-952 от 30.10.2020 г.) финансовата корекция е определена за ограничително изискване за образование по отношение на ръководителя на обекта, а с втория (Решение № РД-02-14-39 от 18.01.2021 г.) е определена за незаконосъобразна методика. Квалификацията им като нередности от същия вид като процесната – по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ във връзка с т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, не обосновава извод, че става въпрос за една и съща нередност. Един от кумулативно изискуемите елементи на нередността е допуснато нарушение на правото на Съюза или националното право. В случая става въпрос за различни нарушения на разпоредбите на националното право, поради което няма тъждественост на нередностите по предходните и процесния акт за корекция. След като на община Русе до настоящия момент не е определена финансова корекция за поставено ограничително изискване по отношение на длъжността „експерт по ЗБУТ“, то актът е издаден в съответствие с чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ. При издаването на акта е спазен и чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, тъй като административният орган изрично е посочил, че процесната финансова корекция не се натрупва с вече определените финансови корекции в размер на 10 %, а в случай на влизане в сила на предходните актове финансовият ефект на процесната корекция ще бъде погълнат от тях.

На второ място, констатацията на административния орган за наличие на ограничителен критерий за подбор се подкрепя от доказателствата по делото и съответства на приложимия материален закон. Трайна е съдебната практика, че липсват нормативни изисквания за образование за длъжностното лице по безопасност и здраве по чл. 24 ЗЗБУТ, поради което поставеното изискване експертът, заемащ тази длъжност, да има висше или средно техническо образование, е ограничително. В този смисъл са и мотивите на административния орган, а съдът неправилно е приел, че актът в тази част е необоснован. В обстоятелствената част на административния акт е направено сравнение на нормативните изисквания за длъжностно лице по безопасност и здраве по чл. 24 ЗЗБУТ и за координатор по безопасност и здраве по чл. 167, ал. 2, т. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Това сравнение е във връзка с поставеното от възложителя изискване участниците да разполагат с експерт ЗБУТ, който има завършено обучение за експерт/координатор ЗБУТ, но с уточнението, че обучението може да бъде само по Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. В този смисъл не ръководителят на УО е допуснал смесване на двете понятия, а възложителят, който предвижда, че ще признае изпълнение на изискването, ако участникът разполага с координатор ЗБУТ, но едновременно с това уточнява, че същият координатор следва да преминал обучение по наредбата, която касае длъжностните лица по безопасност и здраве по чл. 24 ЗБУТ. Смесването на изискванията за длъжностно лице по безопасност и здраве по чл. 24 ЗБУТ с тези за координатор по безопасност и здраве по чл. 167, ал. 2, т. 3 ЗУТ прави изискването вътрешнопротиворечиво и неясно. Това противоречие в обявлението не може да бъде преодоляно посредством извършеното пояснение в техническите спецификации, че възложителят, чрез консултанта, изпълняващ строителен надзор, ще осигури координатор по безопасност и здраве за етапа на строителството в съответствие с изискванията на Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г.

По изложените съображения съдът е следвало да отхвърли жалбата срещу административния акт и като не е сторил това, съдът е постановил неправилно решение - в нарушение на материалния закон. Обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, с което да се отхвърли жалбата срещу административния акт.

При този изход на делото претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски е основателна. В негова полза следва бъдат присъдени разноски в общ размер на 1 900 лв., включващи 1 700 лв. държавна такса за касационната инстанция и 200 лв. юрисконсулско възнаграждение за двете инстанции.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 32 от 05.08.2021 г. по адм. дело № 244/2021 г. по описа на Административен съд – Русе и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Русе срещу Решение № РД-02-14-325 от 05.04.2021 г. на ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Р. Б. 2014–2020 г. за определяне на финансова корекция на община Русе.

ОСЪЖДА община Русе да заплати в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски в размер на 1 900 (хиляда и деветстотин) лв.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Ваня Анчева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ М. Г. п/ Юлия Раева