Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки.

Образувано е по касационна жалба, подадена от Консорциум „НСК и партньори” ДЗЗД с участници „НСК И. Г.” ООД и „Б. П.” ООД срещу решение № 1444 от 28.10.2013г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1144/2013г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя.

Срещу същото решение е подадена жалба и от кмета на община С.ки. С тази жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя.

Ответникът по касационните жалби Комисия за защита на конкуренцията не взема становище.

Ответникът „Термикс ЕС” ООД, с представено по делото писмено становище, излага доводи за неоснователност на касационните жалби и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационните жалби, поради което предлага обжалваното решение като неправилно да бъде отменено.

Касационните жалби са подадени в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни, поради което разглеждането им е процесуално допустимо.

Разгледани по същество касационните жалби са ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНИ.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 16 от 12.08.2013 г. на кмета на община С.ки за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителство на обект: "Интегриран проект за прилагане на мерки за енергийна ефективност в общинска образователна инфраструктура на територията на О. С.и".

Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до този правен извод на първо място КЗК е преценила като основателен довода на оспорващата страна, че мотивите за отстраняването му от възлагателната процедура са вътрешно противоречиви и необосновани и не съответстват на констатациите на комисията за провеждане на процедурата, отразени в протокол № 4/06.08.2013 г. КЗК е приела, че в протоколите на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП липсва описание на изискуеми от закона действия или са описани неясни фактически обстоятелства относно работата на комисията за провеждане на процедурата, касаеща разглеждането, допускането и оценяването на техническите предложения на участниците, включително и фактическите обстоятелствата, поради които "Термикс ЕС" ООД е бил предложен за отстраняване и съответно отстранен от участие в процедурата от възложителя с обжалвания акт. Този извод се налага и от факта, че преценката за съответствие на техническите предложения на участниците, включително и това на "Термикс ЕС" ООД, обхваща поредица от законодателно заложени процедурни действия, които комисията за провеждане на процедурата следва да извърши, преди да достигне до заключение, че техническото предложение на даден участник отговаря или не отговаря на предварително поставените изисквания в документацията за участие в процедурата. КЗК приема, че от процедурните действия не става ясно указанията към участника дали са за представяне на обосновка по реда, предвиден в чл. 70 от ЗОП, или за изискване на разяснения по смисъла на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Разпоредбите касаят различни законово уредени процедури, които възникват при предпоставки, които не са идентични и въвеждат конкретни задължителни действия, които следва да бъдат извършени както от участника, така и от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. В тази връзка КЗК приема, че липсата на конкретни и ясни мотиви, както в оспореното решение, така и в протоколите на комисията за провеждане на процедурата, касаещи разглеждането на техническите предложения на участниците, включително това жалбоподателя - "Термикс ЕС" ООД, представлява съществено нарушение на процедурните правила. КЗК приема, че не са изложени мотиви, от които да е видно защо представената от участника обосновка (или разяснение) не е прието за обективно по отношение на предложения срок за изпълнение. По тази причина не може да бъде извършена проверка на техническото предложение на "Термикс ЕС" ООД, тъй като разглеждането на същото е част от работата, която комисията за провеждане на процедурата следва да извърши и опише, съгласно чл. 69а, ал. 2, т. 1-3 от ЗОП, чл. 70 от ЗОП, чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

По тези доводи КЗК приема, че в оспореното решение са изложени противоречиви и необосновани мотиви за отстраняването на оспорващата страна, тъй като същите не са подкрепени с фактически обстоятелства, които да ги обосноват, което представлява съществено нарушение и е основани за отмяна на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП.

КЗК е преценила като основателно твърдението на жалбоподателя, че отварянето на ценовите оферти на участниците е станало в нарушение на правилата на чл. 69а, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП. Този извод е обоснован с липсата на текст в протокола на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, който да доказва, че участниците са били уведомени за датата и часа и мястото на откритото заседание на комисията за провеждане на процедурата и че преди отваряне на ценовите оферти е било съобщено на присъстващите представители на участниците резултатите от оценяването им по другите показатели, съгласно изискванията на чл. 69а, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП.

КЗК е приела, че установеното нарушение при провеждането на процедурата - отваряне на пликове № 3 на участниците не може да бъде отстранен, без това да промени условията, при които същата е обявена, тъй като ЗОП не е предвиден начин за преодоляване на допуснатото нарушение, което налага прекратяването й на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Този извод е възприет и поради факта, че е недопустимо повторното провеждане на публичното заседание на комисията по повторно отваряне на ценовите предложения на участниците, тъй като от Протокол № 5 от 07.08.2013 г. е видно, че същите са били отворени, без да е описано и доказано, че това е станало в присъствието на представителите на участниците, което противоречи на императивната разпоредба на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП и на основните принципи за публичност и прозрачност, заложени в чл. 2 от ЗОП. С оглед констатираното нарушение преписката е върната със задължителни указания за прекратяване на възлагателната процедура на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП.

Останалите доводи на жалбоподателя не са били разгледани в производството, с оглед установеното нарушение, което налага прекратяване на възлагателната процедура.

Обосновани и законосъобразни са изводите на КЗК по отношение на установеното нарушение на процедурните правила във връзка с отстраняването на жалбоподателя.

Обжалваното решение е неправилно в частта, с която КЗК е установила нарушения по чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. Правните изводи в тази част са необосновани и незаконосъобразни, поради което неправилен е и извода относно етапа и задължителните указания при връщане на възлагателната процедура.

С оспорения акт на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП участника „Термикс ЕС” ООД е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В обжалваното решение възложителят е възприел мотивите на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите и е приел, че техническото предложение на участника не отговаря на изискванията на техническата документация - т. 7.3., буква "б". Съобразно тези изисквания в Образец № 33 участника описва срока за изпълнение на поръчката, гаранционния срок, организационна схема на строителството - график за изпълнение, строително предложение, строителен подход за изпълнение на обекта, организация и безопасност, график за доставка, период за съхранение върху строителната площадка и оползотворяване на обемни строителни материали, мерките за опазване на околната среда и въведената от него системи за осигуряване на качеството. Ако даденият от участника срок за изпълнение не съответства на минималните технологични срокове за изпълнение на отделните елементи на строителството, комисията ще изпрати искане за допълнителни разяснения от участника. Ако допълнителните разяснения не убедят комисията във възможността за изпълнение в дадения срок или не постъпят допълнителни разяснения, участникът ще бъде декласиран и отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. Даденият от участника срок за изпълнение трябва напълно да съответства с разполагаемия за участника експертен, трудов и технически ресурс. А. даденият срок за изпълнение не съответства с разполагаемия ресурс на участника, комисията ще изиска допълнителна обосновка. Ако обосновката не убеди комисията, че участникът може да изпълни поръчката в оферирания срок с разполагаемия ресурс, ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата.

При така предвидените изисквания в конкурсната документация, комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е приела, че срока за изпълнение на поръчката, предложен от участника „Термикс ЕС” ООД следва да се провери по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. По този ред е изискана обосновка

на предлагания срок за изпълнение на поръчката. В дадения срок участника е представил обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП. При така сложените действия при провеждане на възлагателната процедура, обосновани и законосъобразни са правните изводи на КЗК, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е допуснала смесване на различни процедури при разглеждане на техническото предложение на участника. По реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП комисията може да изиска от участника разяснения по предложението, но не и обосновка. Когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка

за начина на неговото образуване. Това задължение е вменено на комисията съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. В случая от протоколите на комисията не може да се направи извод, че е спазено изискването на тази императивна разпоредба. Предвиденото изискване в конкурсната документация не може да измести прилагането на законовото изискване, поради което обосновка относно стойността на предлагания срок за изпълнение може да се изиска само при спазване на процедурата по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, т. е. след като комисията установи по-благоприятно предложение в предвидените от закона норми. Следва да се отбележи, че тази преценка е следвало да бъде извършена по отношение на всички участници и при констатирано по-благоприятно предложение с 20 на сто от средната стойност на останалите предложения, комисията е следвало да изиска задължително писмена обосновка от съответните участници. В случая такава преценка не е направена, поради което както участника, така и възложителя в представеното писмено становище, допускат смесване на процедурните правила по отношение на изискването на разяснение по чл. 68, ал. 11 и чл. 70, ал. 1 от ЗОП.

Съдържанието на протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, показва, че помощният орган не е извършил какъвто и да било анализ при разглеждането на обосновката на отстранения участник. Наистина правото й да приеме или не обосновката е в рамките на оперативната й самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да се обективирани в протокола. В противен случай дори за възложителя, който трябва да вземе окончателното решение и който носи отговорността за постановения акт и сключения въз основа на него договор, е обективно невъзможно да установи какво е накарало назначения от него помощен орган да приеме или да отстрани определена оферта. Отделно от това се обезсмисля цялостната система на обжалване и контрол, която е от особена обществена значимост. Още повече, че оперативната самостоятелност не е изолирана и изведена извън обсега на съдебния контрол. Разпоредбата на чл. 169 от АПК изрично предвижда, че в тези случаи съдът е длъжен да провери не само дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност, но и дали е спазил изискването за законосъобразност на административния акт. На следващо място е нарушен принципът на прозрачност, прогласен в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В случая лаконичния анализ на представената обосновка е и вътрешно противоречив, тъй като комисията приема, че срока за изпълнение на обществената поръчка е нереален, недоказан и необективен, както и че не съответства на изискванията на обществената поръчка, а от друга страна приема, че графика за изпълнение, строителното предложение, строителния подход за изпълнение на обекта напълно съответстват на изискванията на обществената поръчка. Така изложения анализ е противоречив и не може да обоснове извода на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, че предложението на участника не отговаря на изискванията на възложителя и следва да бъде отстранено на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че правния извод на КЗК за допуснато съществено нарушение при провеждане на възлагателната на етапа разглеждане на техническите предложения е обоснован и законосъобразен. Формалния подход при съставяне на протокола на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, в който са отразени констатациите по техническите предложения на участниците не дава възможност да се провери дали комисията е спазила императивното изискване на чл. 70, ал. 1 от ЗОП за съпоставка на числовите стойности на предложенията на участниците по отношение на срока за изпълнение на поръчката и съответно при констатирани стойности с 20 на сто по-благоприятни да е изпълнила задължението си за изискване на обосновка. От протокола не става ясно в какъв смисъл са изискани разяснения по чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Протоколите на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не отговарят на изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, тъй като не съдържа подробни мотиви, които да дават описанието на предложението на участника, резултатите от разглеждането на техническата оферта и становище за съответствието и с изисквания на възложителя, предвидени в документацията за участие, както и липсват подробни мотиви от разглеждането допълнително представените разяснения.

Настоящият състав не приема за обосновани и законосъобразни изводите на КЗК за допуснато нарушение по чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. Пред настоящата инстанция са представени писмени доказателства, че участниците във възлагателната процедура са уведомени за насроченото открито заседание за разглеждане на ценовите оферти. В това число са представени доказателства, потвърждаващи получаването от участника „Термикс ЕС” ООД на съобщение за насроченото открито заседание на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, както и на прикачен файл. При така представените доказателства, настоящият състав приема за необоснован извода на КЗК, че ценовите оферти са били разгледани на закрито заседание за което не са били уведомени участниците. Действително в протокола на комисията не е отразено, че при откриване на заседанието за разглеждане и оценка на ценовите оферти комисията е обявила резултатите от разглеждане и оценяване на техническите оферти, но с оглед установеното нарушение при провеждане на процедурата на предходен етап, настоящият състав приема, че това нарушение не може да се прецени като основание за прекратяване в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП.

По тези доводи, настоящият състав счете, че решението в частта, с която е отменен като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя е правилно и следва да бъде оставено в сила. Обжалваното решение е неправилно в частта, с която е указано след връщане на преписката възложителят да прекрати възлагателната процедура на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. При провеждане на процедурата не са допуснати нарушения, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията при които е обявена процедурата. В тази част решението на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което процедурата да се върне от етапа разглеждане на техническите предложения на участниците, преценка за съответствието им с изискванията на възложителя и преценка за наличие на основания за изискване на обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП.

При този изход на делото, настоящият състав счете, че на страните не се дължи присъждане на разноски, тъй като касационните жалби са частично основателни.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ

решение № 1444 от 28.10.2013г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1144/2013г., само в частта по т. 2 от диспозитива и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ВРЪЩА преписката на възложителя за провеждане на нова процедура от етапа разглеждане на техническите предложения на участниците при спазване на указанията дадени в мотивите на това решение.

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1444 от 28.10.2013г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1144/2013г. в останалата обжалвана част.

О. Б. У. искането на Консорциум „НСК и партньори” ДЗЗД с участници „НСК И. Г.” ООД и „Б. П.” ООД, кмета на община С.ки и "Термикс ЕС" ООД за присъждане на разноски за това производство.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Н. Д.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Т. Х./п/ К. К.

Т.Х.