Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по оспорване на Медицински университет „Проф. д-р П. С.“ – В. срещу волеизявление на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика“ 2007 – 2013г. за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № 21-00-18 от 04.07.2016г.

Релевира възражения за материална незаконосъобразност, като в три пункта излага съображения за правилно приложение на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. от страна на дружеството. Въвеждат и възражения за допуснати от органа съществени процесуални нарушения свързани със спазване на сроковете за издаване на акта, немотивиране на същия и недоказване на настъпилото от нарушението увреждане на бюджета на общността.

Ответникът по жалбата, Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика“ 2007 – 2013г. излага становище за неоснователност на жалбата.

При извършена служебна проверка, съдът констатира, че жалбата е допустима като подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу акт с правно основание чл. 73, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, който съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от същия закон, подлежи на обжалване пред съд по реда на АПК.

Предмет на контрол за законосъобразност пред тричленен състав на Върховен административен съд е волеизявление на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика“ 2007 – 2013г. за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № 21-00-18 от 04.07.2016г.

Въз основа на анализ на събраните в хода на производството доказателствени средства, съдебният състав приема за установена следната обстановка от фактическа страна:

Страните не спорят, а и по делото е представен и приет като доказателствено средство Договор за безвъзмездна финансова помощ идент. № BG161РО003-1.2.04-0048-С0001 /подписан през 2013г./ между Министерство на икономиката и енергетиката и Медицински университет В. „Проф. Д-р П. Ив. С.“, по силата на който от страна на договарящия орган се предоставя безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект: „Повишаване на конкурентоспособността на МУ – В. чрез извършване на научно-изследователска и развойна дейност с приложен характер във факултети „Медицина“ и „Дентална медицина““. Максималната обща сума на проекта е 3 986 652.92лв. Съгласно чл. 3.1. от Договора, допустимите разходи възлизат на 3 986 652.92лв., а допълнителните – на 0.00лв. Предоставяната от Договарящия орган безвъзмездна финансова помощ е в максимален размер 3 388 654.98лв., което представлява 84.999 % от очакваните общи допустими разходи.

На 15.07.2014г. между Медицински университет В. „Проф. Д-р П. Ив. С.“ и [фирма] се подписва Договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Доставка на лазери и апаратура за перио-терапия за нуждите на факултет „Дентална медицина“ на МУ В. в изпълнение на проект „Повишаване на конкурентоспособността на МУ – В. чрез извършване на научно-изследователска и развойна дейност с приложен характер във факултети „Медицина“ и „Дентална медицина““. По силата на договора, изпълнителят приема да изпълни доставка на оборудване за посочения факултет, като доставката включва и всички необходими дейности за реалната употреба на оборудването по обособената позиция, в това число инсталиране, обучение за работа на място, пускане в експлоатация и гаранционен сервиз. Посочени са място на изпълнение, цени и начин на плащане и пр.

Като доказателства по делото са приети представените от страните такива, свързани с процедурата по възлагане на обществената поръчка. Доколкото спорният въпрос не третира всички факти, които се установяват от тези доказателства, същите макар и част от представената от органа преписка, се явяват частично неотносими за решаването му.

Характер на относими доказателствени средства от значение за установяване и решаване на спора във връзка с процесулната и материалната законосъобразност на обжалвания акт имат единствено доказателствата съставени в хода на процедурата по налагане на финансовата корекция, както и тази част от преписката по провеждане на процедурата по възлагане на ОП, съдържаща факти относно спорните пунктове.

От фактическа страна, на този етап от изложението, съдът ще посочи, че в действителност от събраните по делото доказателства се установява, че:

С решение № Р – 100-33 от 24.01.2014г. на помощник-ректора, МУ В. открива процедура за възлагане на обществена поръчка. В решението се посочва вида на процедурата – открита, обособените позиции, на които е разделена; предмета и целта на поръчката; вида на финансирането и пр.

С решение № Р- 100-274/22.04.2014г. на помощник-ректора на МУ В. е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка в частта относно Обособена позиция № 2 „Лазери и апаратура за перио-терапия“. Правно основание за прекратяване е чл. 39, ал. 1, т. 1 ЗОП. Като мотиви за прекратяване са изписани: - „не е подадена нито една оферта за обособена позиция № 2“. Решението не е обжалвано и е влязло в сила.

С Решение № 100-319 от 16.05.2014г. на помощник-ректора, МУ – В. открива процедура по възлагане на обществена поръчка - договаряне без обявление с правно основание чл. 90, ал. 1, т. 1 ЗОП отм. , Предметът на поръчката е „Доставка на лазери и апаратура за перио-терапия за нуждите на факултет „Дентална медицина“ на МУ В. в изпълнение на проект „Повишаване на конкурентоспособността на МУ – В. чрез извършване на научно-изследователска и развойна дейност с приложен характер във факултети „Медицина“ и „Дентална медицина““.

На л. 55 по делото е приета като доказателство Покана за участие в процедурата на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка, която в частта относно обявените условия ще бъде съпоставена по-долу с обявените такива в обявлението за поръчка на л. 28 от преписката, за установяване на изискването на чл. 90, ал. 1, т. 1 ЗОП отм. .

Съгласно разпоредбата на чл. 168 АПК, извършвайки контрол за законосъобразност на обжалвания акт, съдът не се ограничава с основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените доказателства, да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК:

Предмет на контрол за законосъобразност пред тричленен състав на ВАС е волеизявление на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика“ 2007 – 2013г. за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № 21-00-18 от 04.07.2016г.

На национално ниво процедурата и вида на акта, с който се налага финансова корекция по Договори за обществени поръчки, сключени в изпълнение на Договори за безвъзмездна финансова помощ по ОП „РКБИ“ 2007 – 2013г. след 22.12.2015г. се регламентират нормативно от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Предвид датата на издаване на обжалвания акт – 04.07.2016г. и датата на влизане на този закон в сила, съдът приема, че при проверка на акта за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК, приложение намират разпоредбите на ЗУСЕСИФ. Определянето на „налагането на финансовата корекция“ като „процедура“, а не като „производство“, /виж. Пар. Единствен на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци/, не дава основание за прилагането на пар. 10, ал. 1 от ПЗР на ЗУСЕСИФ и въз основа на него на съществуващия досегашен ред.

Едновременно с това, пряко приложение намира правото на Европейския съюз, а на основание пар. 8, ал. 2 ПЗР на ЗУСЕСИФ приложение намират и разпоредбите на приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон.

С обжалвания акт Министърът на икономиката и Ръководител на УО по ОПРКБИ е наложил на МУ – В. финансова корекция в размер на 100 процента върху размера на верифицираните разходи по сключения договор № № BG161РО003-1.2.04-0048-С0001/Su-6/15.07.2014г. с изпълнител [фирма] на стойност 188 755лв. без ДДС.

Основание за налагане на корекцията са констатирани в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка нарушения, обособени в три групи: - проведена процедура по договаряне без обявление без да са налице предпоставките затова; - въвеждане на ограничителни изисквания обособени в пет пункта; - участникът избран за изпълнител не отговаря на поставените условия на възложителя.

На основание чл. 10, ал. 3 от Методологията при констатирани две или повече нарушения, извършени от бенефициент при възлагане на обществена поръчка, процентът на финансовата корекция не се натрупва, а се определя като се прилага процентния показател за най-сериозното установено нарушение.

За пълнота, съдът излага, че в актовете на правото на ЕС се съдържат легални дефиниции на използваните в случая понятия, като в чл. 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013г. се дава и легална дефиниция на понятието „бенефициер“ – като това е правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не съдържа легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина „бенефициент“. С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова „бенефициер“ с оглед точното прилагане на регламентите.

По въпроса за компетентността на органа, издал обжалвания акт:

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В случая е безспорно, че актът за налагане на финансова корекция, обективиран в писмо изх. № 21-00-18 от 04.07.2016г. е издаден от Министъра на икономиката, който е и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика“ 2007 – 2013г.

Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ при Министерство на икономиката е създадена на 1 май 2012 г. в изпълнение на Постановление на Министерски съвет № 80 от 23 април 2012 г., за изменение и допълнение на Устройствения правилник на Министерството на икономиката и енергетиката. Главната дирекция е Управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2013 (ОПРКБИ) г.

Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗАдм (ЗАКОН ЗА АДМИНИСТРАЦИЯТА), министърът на икономиката е ръководител на министерството.

Горното обосновава извод за компетентност на органа, наложил процесната финансова корекция.

Форма на акта:

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение. Процесното волеизявление за налагане на финансова корекция е обективирано в писмо изх. № 21-00-18/04.07.2016г. От формална страна е налице писмен акт, изходиран през деловодната система на администрацията при органа, подписан от него, и формално съдържащ фактически и правни основания за издаването му. Доколко тези фактически и правни основания за издаването му са материално законосъобразни не е въпрос относим към формата на акта.

Административнопроизводствени правила:

Законодателят в чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ е уредил процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът /“бенефициерът“/ да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента /“бенефициерът“/ доказателства и направените от него възражения.

В конкретната хипотеза, процедурата е реализирана в няколко стъпки както следва:

1. На 12.04.2016г. Министърът на икономиката изходира до МУ – В. писмо изх. № К-21-00-9 относно извършена повторна проверка на проведена обществена поръчка и сключен договор с избрания изпълнител ведно с цялата документация по договор за БФП № BG161РО003-1.2.04-0048-С0001. Видно от текста на писмото, преразглеждането от страна на УО е във връзка с указания на Европейската комисия и изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“. Констатирани са три групи нарушения по случая, които са определени като: - проведена процедура по договаряне без обявление без да са налице предпоставките затова; - въвеждане на ограничителни изисквания обособени в пет пункта; - участникът избран за изпълнител не отговаря на поставените условия на възложителя. За всяко от нарушенията са изписани фактите, чрез които се реализира, нарушение на коя норма от действащото законодателство е, както и съответната според органа точка от Методологията, на основание на която следва да се определи финансова корекция. Изрично е отбелязана възможността в срок от 10 работни дни от получаване на писмото, дружеството да представи на УО коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане за неналагане на финасовата корекция и нейния размер.

2. На 27.04.2016г. МУ В. изходира възражение до Министъра на икономиката с писмо изх. № 023-542. Възражението съдържа подробен анализ на фактите и приложимото право по всяка от констатациите, като се прави извод за липса на основания за налагане на финансова корекция.

3. С обжалваното писмо изх. № 21-00-18/04.07.2016г. Министърът на икономиката налага на МУ В. финансова корекция в размер на 100 на сто върху размера на верифицираните разходи по сключения договор № № BG161РО003-1.2.04-0048-С0001/Su-6/15.07.2014г. с изпълнител [фирма] на стойност 188 755лв. без ДДС. Основание за налагане на корекцията са констатираните в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка нарушения, обособени в три групи: - проведена процедура по договаряне без обявление без да са налице предпоставките затова; - въвеждане на ограничителни изисквания обособени в пет пункта; - участникът избран за изпълнител не отговаря на поставените условия на възложителя. На основание чл. 10, ал. 3 от Методологията за констатираните в това писмо три нарушения е наложена корекция от 100 на сто, като за най-сериозно нарушение е прието това по т. 1.

Писмо изх. № 21-00-18/04.07.2016г. на Министъра на икономиката е връчено на дружеството на 07.07.2016г. – известие за доставяне на л. 22 по делото. Жалбата срещу писмото е входирана в МИ на 22.07.2016г.

Предвид гореизложеното, съдът приема, че хода на процедурата по установяване на финансовата корекция по основание и размер не са допуснати съществени процесуални нарушения. Предвиденият с разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок от един месец за произнасяне на органа с решение е инструктивен и не се отразява върху законосъобразността на обжалвания акт.

Съответствие с материалните разпоредби:

Чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 дава дефиниция на понятието „нередност“, представляваща основание за налагане на финансова корекция. Въз основа на тази дефиниция, съгласно доказателствената тежест по чл. 170, ал. 1 АПК, в тежест на административния орган е да докаже елементите от фактическия състав на „нередността“, представляваща основание за налагане на финансовата корекция.

В конкретната хипотеза като най-сериозно е определено нарушението по т. 1 и тъй като именно реализирането на това нарушение е основание за налагане на определен размер финансова корекция, съдът ще осъществи контрол за материална законосъобразност на първо място по отношение на него:

Видно от текста на писмото, „нередността“ по тази точка е констатирана като: - проведена процедура по договаряне без обявление без да са налице предпоставките затова.