Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на [фирма], представляван от изпълнителния директор С. И., подадена чрез процесуалния представител на дружеството адв. Л., срещу волеизявление на Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт/ОПТ/ 2007-2013г.“ за налагане на финансова корекция, обективирано в покана за доброволно възстановяване на дължими суми по проекти по оперативна програма „Транспорт“, финансирани със средства от структурните и Кохезионния фондове на ЕС, изпратена на жалбоподателя с писмо с изх. № 32-01-498/17.06.2016г.

Релевират се възражения за материална незаконосъобразност на акта, като се твърди, че констатираните от органа нарушения не са налице и следователно липсва нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС №1303/2013г. на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент /ЕО/№1083/2006г. на Съвета/Регламента, Регламент №1303/2013г./.

Ответникът по жалбата - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт 2007-2013г.“ и министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията, излага становище за недопустимост и в условията на евентуалност за - неоснователност на жалбата. Прави възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение.

При извършена служебна проверка, съдът констатира, че жалбата е допустима като подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу акт с правно основание чл. 73, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, който съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от същия закон, подлежи на обжалване пред съд по реда на АПК. Обжалваният акт е издаден след влизане в сила на Закон за управление на средствата от Европейски структурни и инвестиционни фондове/ЗУСЕСИФ/. Законът е влязъл в сила на 25.12.2015г., а оспореният акт е издаден на 17.06.2016г. По делото е приложено решение за регистриране на нередност от 04.05.2016г. Същото обаче не засяга правата и законните интереси на жалбоподателя. Доколкото липсва изричен акт, с който е наложена финансовата корекция, настоящата инстанция счита, че поканата за доброволно възстановяване на дължими суми в случая изпълнява функцията на административен акт, с който е наложена финансовата корекция. Следователно за жалбоподателя е налице правен интерес да оспорва процесната покана.

Въз основа на анализ на събраните в хода на производството доказателствени средства, настоящият съдебният състав приема за установено от фактическа страна следното:

М. Мо на транспорта, информационните технологии и съобщенията и [фирма] е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Транспорт" по проект: BG161PO004-1.0.01-0006 – Проект за разширение на метрото в С.:Етап 2, Л. 1 „О.- Надежда“ и Лот2 „М. 1 – Ц. шосе“ .

В изпълнение на задълженията като бенефициер/получател на безвъзмездната финансова помощ/ по Договора за безвъзмездна финансова помощ [фирма] е провело процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Строителни и монтажни работи на обект „Метро С. Втори метродиаметър, Участък „МС О. км. 0+048 – бул. Л. шосе - Пътен възел „Надежда“ кв. 4+ 139.

С решение № ОПТ-33/04.05.2016г. на ръководителя на управляващия орган на оперативна програма “Транспорт“ 2007-2013г. е регистрирана нередност по по проект BG161PO004-1.0.01-0006 Проект за разширение на метрото в С.:Етап 2, Л. 1 „О.- Надежда“ и Л. 2 „М. 1 – Ц. шосе“ с обща стойност на установената нередност - 55 740, 55 лв.

С писмо изх. № 32-01-498/17.06.2016г. ръководителят на Управляващия орган и Министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията е изпратил на [фирма] покана за доброволно възстановяване на дължими суми по проекти по оперативна програма „Транспорт“, финансирани със средства от структурните и Кохезионния фондове на ЕС. С поканата е разпоредено в 14 дневен срок от получаването и да бъде възстановена на управляващия орган на оперативна програма“Транспорт“ 2007-2013г. сума в размер на 55 740, 55 лв.

В поканата е посочено, че сумата се дължи във връзка с наложена финансова корекция за установено нарушение на чл. 32 от ЗОП отм. , съответно чл. 34 от Директива 2014/17/ЕК, тъй като възложителят е използвал търговската марка“ДИСИМ“, за да определи техническите спецификации по дейност диспечерски системи от обособена позиция 2 на посочената по-горе обществена поръчка, без да е използвал израза „или еквивалентно“ и по този начин е ограничил конкуренцията, Описаното нарушение е квалифицирано като такова по т. 8 от Приложение №2 на Методологията за определяне на финансови корекции в редакцията и, действаща до 26.04.2014г., а именно „недостатъчна или дискриминараща дефиниция на обекта на обществената поръчка“ .

Наложената финансова корекция е в размер на 5% от реално изплатените с безвъзмездна финансова помощ разходи по обособена част 2 „Специализирани слаботокови системи“ на договор № 100/05.07.2011г. „Строителни и монтажни работи на обект „Метро С. Втори метродиаметър, Участък „МС О. км. 0+048 – бул. Л. шосе - Пътен възел „Надежда“ кв. 4+ 139. С изпълнител [фирма].

Съгласно разпоредбата на чл. 168 АПК, извършвайки контрол за законосъобразност на обжалвания акт, съдът не се ограничава с основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените доказателства, да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК:

Предмет на контрол за законосъобразност пред настоящия състав на ВАС е волеизявление на Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт 2007-2013г.“. за налагане на финансова корекция, обективирано в покана за доброволно възстановяване на дължими суми по проекти по оперативна програма „Транспорт“, финансирани със средства от структурните и Кохезионния фондове на ЕС, изпратена на жалбоподателя с писмо с изх. № 32-01-498/17.06.2016г.

Процедурата и вида на акта, с който се налага финансова корекция по Договори за обществени поръчки, сключени в изпълнение на Договори за безвъзмездна финансова помощ по ОП „Транспорт“ 2007 – 2013г. след 22.12.2015г. се регламентират нормативно от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Предвид датата на издаване на обжалвания акт – 17.06.2016г. и датата на влизане на този закон в сила, съдът приема, че при проверка на акта за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК, приложение намират разпоредбите на ЗУСЕСИФ. Едновременно с това, пряко приложение намира правото на Европейския съюз, а на основание пар. 8, ал. 2 ПЗР на ЗУСЕСИФ приложение намират и разпоредбите на приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон.

С обжалвания акт Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт 2007-2013г.“.е наложил на [фирма] финансова корекция в размер на 5% от реално изплатените с безвъзмездна финансова помощ разходи по обособена част 2 „Специализирани слаботокови системи“ на договор № 100/05.07.2011г. „Строителни и монтажни работи на обект „Метро С. Втори метродиаметър, Участък „МС О. км. 0+048 – бул. Л. шосе - Пътен възел „Надежда“ кв. 4+ 139. С изпълнител[фирма].

Основание за налагане на корекцията е констатирано в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка нарушение - „недостатъчна или дискриминараща дефиниция на обекта на обществената поръчка“, изразяващо се в нарушаване на чл. 32 от ЗОП отм. , съответно чл. 34 от Директива 2014/17/ЕК, а именно използване от страна на възложителя на търговската марка “ДИСИМ“, за определяне на техническите спецификации по дейност диспечерски системи от обособена позиция 2 на посочената по-горе обществена поръчка, без използване на израза „или еквивалентно“, като по този начин е ограничена конкуренцията .

За яснота, съдът счита, че следва да направи следното уточнение: в чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013г. се съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер“ – правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина „бенефициент“. С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова „бенефициер“ с оглед точното прилагане на регламента.

По въпроса за компетентността на органа, издал обжалвания акт:

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В случая е безспорно, че актът за налагане на финансова корекция, обективиран в обжалваната покана е издаден от Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, който е и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт 2007-2013г.

Дирекция „Координация на програми и проекти“ при Министерство на транспорта, информациионните технологии и съобщенията е Управляващ орган на Оперативна програма "Транспорт“ 2007-2013г /ОПТ/.

Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено от него лице. Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗАдм (ЗАКОН ЗА АДМИНИСТРАЦИЯТА), министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията е ръководител на министерството.

Горното обосновава извод за компетентност на органа, наложил процесната финансова корекция. Форма на акта:

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение. Процесното волеизявление за налагане на финансова корекция е обективирано в в покана за доброволно възстановяване на дължими суми по проекти по оперативна програма „Транспорт“, финансирани със средства от структурните и Кохезионния фондове на ЕС, изпратена на жалбоподателя с писмо с изх. № 32-01-498/17.06.2016г. От формална страна е налице писмен акт, подписан от ръководителят на УО, и формално съдържащ фактически и правни основания за издаването му. Доколко тези фактически и правни основания за издаването му са материално законосъобразни не е въпрос относим към формата на акта. Административнопроизводствени правила:

Законодателят в чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ е уредил процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения.

В конкретната хипотеза, процедурата е реализирана в няколко стъпки както следва:

С окончателен одитен доклад от одит на операциите за 2012г. /рег.№ 07-00-706/12.12.2013г., Анекс №9/ на ИА „ОСЕС“ в констатация №1 от Анекс №9 е установена нередност по проект BG161PO004-1.0.01-0006 Проект за разширение на метрото в С.:Етап 2, Л. 1 „О.- Надежда“ и Л. 2 „М. 1 – Ц. шосе“, изразяваща се в нарушение на чл. 32 ЗОП отм. , тъй като възложителят е използвал търговска марка „ ДИСИМ“ за да определи техническите спецификации по дейност диспечерски системи от обособена позиция 2, без да е използвал израза „ или еквивалентно“ и по този начин е ограничил конкуренцията. Прието е че описаното нарушение има финансово влияние, предвид факта, че посочената търговска марка се отнася до позиции от количествено-стойностната сметка, които имат дял от 8, 35% спрямо стойността на целия договор. В доклада е посочено още, че финансовото влияние на установеното нарушение е 5% от стойността на засегнатата част от договора или 70 761, 34лв/ 5% от общата стойност на строителните и монтажните работи по част ДИСИМ за четирите метростанции от втори метродиаметър – 1 415 226, 80 лв. без ДДС/, Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 8 от проложение № 2 към чл. 6, ал. 1 от Методологията за опредяляне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на ЕС, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство/МОФК/ в редакцията и действаща до 24.06.2014г. В доклада е дадена препоръка да бъде наложена финансова корекция за описаното нарушение като е определен срок за изпълнение -09.09.2013г.

С писмо 1904 от 15.05.2015г. с вх.№ 32-01-596 от 15.05.2015г. М.“ЕАД представя на УО допълнителна информация по констатираната нередност и моли да не се налага финансова корекция.

Писмото на дружеството е препратено до ИА“ОСЕС“ с искане да се преразгледа дадената препоръка за налагане на финансова корекция, както и да бъдат дадени указания за по нататъшни действия от страна на УО на ОПТ. На 10.03.2016г. е получено електронно съобщение от изпълнителния директор на ИА“ОСЕС“, в което се дават указания за налагане на препоръчаната финансова корекция.

С доклад с рег.№ 14-00-663/04.05.2016г. на служител по нередностите по Оперативна програма „Транспорт 2007-2013г.“ при Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията е прието, че е налице установено нарушение на разпоредбата на чл. 32 от ЗОП отм. , което налага определяне на финансова корекция. В доклада е прието, че финансовото изражение на установеното нарушение, представляващо нередност е 55 740, 55 лв. без ДДС, представляващо 5% от размера на реално изплатената безвъзмездна финансова помощ по част ДИСИМ на сключен договор № 100/05.07.2011г. с изпълнител [фирма] на стойност 1 114 810, 98 лв. без ДДС. С доклада е направено предложение до ръководителя на управляващия орган по ОПТ да бъде администрирано и докладвано установеното нарушение, представляващо нередност, както и за предприемане на действия по възстановяване на средствата по нередността в размер на 55 740, 55лв.

С решение № ОПТ-33/04.05.2016г. ръководителят на УО на Оперативна програма“Транспорт“ е регистрирал нередността като нарушение на чл. 32 ЗОП и чл. 34 от Директива 2014/17/ЕК.

С писмо с рег.№32-01-498/17.06.2016г. на министърът на ТИТС и ръководител на УО на ОПТ на жалбоподателя е изпратена и обжалваната в настоящото съдебно производство покана за доброволно възстановяване на дължими суми по проекти по оперативна програма „транспорт“/ОПТ/. В поканата е посочено, че финансовата корекция се налага за финансова нередност по т. 8 от приложение №2 към чл. 6, ал. 1 от МОФК в редакцията и, действала до 26.06.2014г.

Предвид гореизложеното, съдът приема, че в хода на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени процесуални нарушения.

Съответствие с материалните разпоредби:

Чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 дава дефиниция на понятието „нередност“, представляваща основание за налагане на финансова корекция. В конкретната хипотеза е установено нарушение на чл. 32 от ЗОП отм. , съответно чл. 34 от Директива 2014/17/ЕК, тъй като възложителят е използвал търговската марка“ДИСИМ“, за да определи техническите спецификации по дейност диспечерски системи от обособена позиция 2 на посочената по-горе обществена поръчка, без да е използвал израза „или еквивалентно“ и по този начин е ограничил конкуренцията. Описаното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 8 от Приложение №2 на Методологията за определяне на финансови корекции в редакцията и, действаща до 26.04.2014г., а именно „недостатъчна или дискриминараща дефиниция на обекта на обществената поръчка“ .

Видно от доказателствата по делото нередността е регистрирана на 04.05.2016г., а финансовата корекция е наложена на 17.06.2016г. с обжалваната в настоящото производство покана за доброволно възстановяване на дължими суми.