Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020" (ОПОС), чрез пълномощник, против решение №1782/22.12.2020 г., постановено по адм. д. № 2200/2020 г. на Административен съд - Бургас, с което съдът е отменил негово решение от 30.09.2020 г. за определяне на финансова корекция. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че при провеждане на обществената поръчка възложителят "Водоснабдяване и канализация" (ВиК) ЕАД - Бургас е допуснал посоченото в акта нарушение, като е одобрил и приложил незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Сочи, че методиката създава неяснота относно това какво следва да включат кандидатите, за да получат максимален брой точки при оценяване, с настъпването на какви обстоятелства и по какви обективни критерии ще се извършва оценяването. След изложен повторен анализ на нарушението, касаторът оспорва изводите на съда за отсъствие на нарушение. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което подадената от "ВиК" ЕАД - Бургас жалба бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.
Ответникът "Водоснабдяване и канализация" ЕАД - Бурас оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира разноските по делото.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона.
Първоинстанционният съд е изложил релевантната фактическа обстановка. Безспорно е установено, че между страните е сключен административен договор за безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно предложение "Интегриран воден проект за област Б.", процедура „Изграждане на ВиК инфраструктура“, приоритетна ос 1 „Води“ на ОПОС. За изпълнение на проекта бенефициерът "ВиК" ЕАД - Бургас е провел обществена поръчка с предмет "Предварителна оценка за съответствие на идейни проекти по реда на чл. 142, ал. 2 ЗУТ за обекти, включени в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Б.“ по обособени позиции (ОП): ОП 1 „Реконструкция и деривация Ясна поляна и ВиК мрежата на Царево" по която е сключен договор с изпълнител „Консултантска инженерна група“ООД; ОП 2 „Реконструкция и деривация Камчия юг и ВиК мрежата на Созопол, Черноморец, Айтос, Карнобат, Поморие, Ахелой и Обзор", по която е сключен договор за изпълнение с „Костов и синове“ООД и ОП 3 „Реконструкция и деривация Камчия север и ВиК мрежата на Несебър и Бургас“, по която е сключен договор с изпълнител „Ен ар консулт“ЕООД.
При извършен последващ контрол на обществената поръчка органът е установил, че възложителят е одобрил критерии за възлагане, които необосновано ограничават участието в процедурата. За направените констатации и резултатите от проверката е уведомено "ВиК" ЕАД - Бургас и му е даден срок за възражения. Бенефициерът е подал възражение, в което е оспорил изводите на органа.
С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 30.09.2020 г. ръководителят на УО е приел, че дружеството е извършило нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 и т. 2, вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б"б" от Приложение 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) - използвани са дискриминационни критерии за възлагане, но е налице минимално ниво на конкуренция, и е определил финансова корекция от 5% върху допустимите разходи по сключените договори с изпълнителите за всяка обособена позиция.
Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон, поради което го е отменил.
От данните по административната преписка е видно, че възложителят е одобрил и приложим методика за оценка на офертите, с която е въведена степенна скала за оценяване по Техническия показател. С 10 т. се оценява предложение, което съдържа две кумулативни изисквания: - участникът да е предложил организация за работа и начин на изпълнение на отделните дейности, посочил е разпределение на задълженията и отговорностите на експертите от екипа, представил е методи за осъществяване на комуникацията и координацията с възложителя при изпълнение на всяка отделна дейност от предмета на поръчката; - участникът е представил график за изпълнение на възложените работи, в които са посочени срокове и етапи за изпълнение на отделните дейности. С 20 т. се оценява предложение, което отговаря на посочените минимални условия на възложителя и на едно от описани три допълнителни изисквания: - в представените организация на работа и начин на изпълнение на поръчката описанието на етапите на изпълнението на всяка дейност е с фокус и съобразно изискванията на ЗУТ и подзаконовите нормативни актове и спецификата на дейността. Представени са конкретни аргументи как предложената организация и начин на изпълнение гарантират точното изпълнение на поръчката; - участникът е идентифицирал възможните трудности и пречки за изпълнението на дейностите, като е предложил решения за преодоляването им в контекста на изискванията и спецификите на ЗУТ; - участникът е предложил мерки за мониторинг, вътрешен контрол и оценяване качеството на работата на екипа за изпълнение на поръчката. С 30 т. се оценява предложение, което съдържа минималните изисквания, както и две от надграждащите обстоятелства. С 40 т. се оценява предложение, което съдържа минималните изисквания по този показател, както и трите надграждащи обстоятелства. Възложителят е дал определения на "точно изпълнение" и "конкретни аргументи, гарантиращи точното изпълнение на поръчката".
След анализ на методиката по техническия показател административният орган е установил, че едни и същи изисквания се съдържат на различни места в методиката за оценка и в документацията за участие. Посочил е, че едно от изискванията - в представената организация на работа и начина на изпълнение на поръчката, описанието на етапите за изпълнението на всяка дейност е с фокус и съобразно спецификата на дейността и изискванията на ЗУТ и подзаконовите нормативни актове, е отразено в техническата документация и е изискване за допустимост - оценките за съответствие на идейните инвестиционни проекти трябва да бъдат извършени при спазване изискванията на чл. 142 ЗУТ и да са в съответствие с предвижданията на ПУП; с правилата и нормативите по устройство на територията. При изпълнение на дейностите си по договора изпълнителят трябва да изхожда и да се ръководи от условията и изискванията на ЗУТ и на актуалната нормативна уредба. Според органа не е ясно в случая дали участник, който е предложи оферта, съдържаща предимствата съгласно изречение първо в критериите за оценяване на ТП, следва да бъде отстранен от участие, тъй като не е спазил изискванията на техническата спецификация, или следва да бъде оценен с по-малко точки, защото неговото предложение не съдържа надграждащо обстоятелство. Дадените от възложителя определения на понятията "точно изпълнение" и "конкретни аргументи, гарантиращи точното изпълнение на поръчката" в методиката за оценка идентифицират съответствие с предварително обявените условия на възложителя чрез изпълнение на поръчката в установените срокове, определени от възложителя, в изискуемото качество, съгласно изискванията на възложителя или дължимо по силата на закона, и в необходимото качество. Сроковете за изпълнение на поръчката са посочени в техническата спецификация и отразени в приложения от участниците график за изпълнение. Административният орган е приел, че така формулираните пояснения са общи и неясни, като възложителят не е уточнил какво следва да се разбира под „схематично изброяване на силните и положителни страни на предложената организация на работа и начин на изпълнение на поръчката“; какво е съдържанието на „силни и положителни страни“ и кои елементи в предложението ще се ценят като силни и положителни страни. Не е ясно с настъпването на кои обективни обстоятелства и/или по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка с оглед силните и положителни страни на участниците. Така формулирана, методиката не залага на обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите.
При подробно изложени фактически установявания издателят на акта е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2, вр. чл. 70, ал. 5, изр. последно и чл. 2, ал. 1 ЗОП, тъй като методиката не предполага оценка на нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, защото показателите не са формулирани точно и конкретно и не са дадени точни указания за тяхното прилагане и оценяване.
Първоинстанционният съд е приел, че оспорения административен акт е издаден в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, тъй като не съдържа мотиви, обосноваващи нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, представляващи основания за определяне на финансова корекция. Според съда, макар и актът да съдържа пространно изложение от фактическа страна, органът не е изложил мотиви за конкретно извършеното от възложителя нарушение. Приел е, че оценката на комисията винаги се извършва по целесъобразност. Обосновал се е, че в конкретния случай следва да се има предвид специфичния предмет на обществената поръчка „Предварителна оценка за съответствие на идейни проекти по реда на чл. 142, ал. 2 ЗУТ, за обекти, включени в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Б.“, и мащабът на осъществяване на последния, като предложенията на участниците задължително следва да бъдат съобразени с изискванията на ЗУТ и нормативните актове за функционалност, транспортна достъпност, опазване на околната среда и здравна защита, както и за взаимна съгласуваност между отделните части на проекта. Посочил е, че при липса на предварително, ясно зададени критерии за оценка на основанията за извършване на корекцията, с които в процеса на анализ да бъдат сравнени фактите по конкретна обществена поръчка, няма как преценката на управляващия орган да бъде обективна. Тя винаги ще бъде субективна и това задължава органа да докаже своите твърдения и изводи, които да свърже с характерния предмет на обществената поръчка. Според съда административният оргтан не е обосновал извода си защо приема, че конкретното нарушение на ЗОП има характер на нередност, като не е посочил и точната правната квалификация на нередността. За да достигне до извод за нанесена вреда, не е достатъчно бланкетното му и общо заявяване от страна на административния орган, а е необходим задълбочен анализ на констатираните пороци при проведената обществена поръчка, доколко те са съществени и дали категорично биха довели до възникване на действителна, количествено изразима финансова загуба. С тези мотиви е отменил административния акт. Решението е неправилно.
Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а"); качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б. "б"). По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
Анализът на цитираните разпоредби потвърждава принципното положение, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП. Важно е да се отбележи, че разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност. Методиката не може да отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите.
Предвид фактическите установявания на органа така поставените от възложителя критерии са неясни и оставят необоснована свобода на тълкуването им, което от своя страна предпоставя възможност за неравно третиране на участниците. На оценяване подлежи не начинът на излагане на информацията в офертите, а характеристиките на представените предложения, така както са описани в чл. 70, ал. 5 ЗОП. Допуснатият от бенефициера порок не се преодолява чрез залагането на дефиниции на понятията "точно изпълнение" и "конкретни аргументи, гарантиращи точното изпълнение на поръчката". Посочените дефиниции допълнително насочват към оценка на пълнотата и начина на излагане на информацията в предложението за изпълнение на поръчката, а същите са и неясни. Помощният орган на възложителя е задължен да изложи конкретни и относими мотиви при оценяването, което обуславя експертна оценка при определянето на съответния брой точки по техническия показател, но за да направи тази експертна оценка, комисията трябва да разполага с точни, ясни, конкретни и подробни правила, а не да разчита на субективното разбиране на членовете за тълкуване на заложените в методиката понятия. Допуснатото нарушение влече и нарушение на сочената в акта разпоредба на чл. 70, ал. 7 ЗОП, доколкото така разписана методика не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно предложенията в офертите и не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.
Ето защо правилен е изводът на административния орган, че методиката за оценка е утвърдена в противоречие с посочените в административния акт разпоредби на закона, тъй като възложителят не е извършил ясно разграничение между минималните изисквания за допустимост на офертите и предвидените надграждащи обстоятелства, обуславящи присъждането на по-голям брой точки. Като критерии за оценка са въведени надграждащи обстоятелства, които възложителят е посочил и като критерии за допустимост - спазване на ЗУТ и нормативните изисквания, спазване на определените от възложителя срокове. Утвърдената методика не гарантира обективна оценка на техническите предложения в офертите и не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В случая са създадени предпоставки за противоречиво и субективно изчисляване на комплексната оценка на постъпилите оферти. На комисията е предоставена неограничена свобода в преценката кога са изпълнени само минималните изисквания на възложителя, за което не се присъждат допълнителни точки и кога тези изисквания са надградени и участникът би получил 20 т., 30 т. или 40 т. По тези съображения правилен е изводът за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Неправилен е изводът на първоинстанционния съд за допуснато от органа нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Актът съдържа подробни фактически установявания на органа, които той е подвел под относимите правни норми. УО законосъобразно е квалифицирал нарушението като такова по чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП. Същото правилно е посочено като нередност по т. 11, б"б" от Приложение 1 към Наредбата, защото възложителят е заложил дискриминационни критерии за възлагане, но е осигурено минимално ниво на конкуренция, тъй като са подадени осем оферти, четири от които са оценявани.
Обратно на първоинстанционния извод, налице е и другият елемент от състава и нередността. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в т. 11, б"б" от Приложение 1 на Наредбата не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Въведените ограничителни критерии за подбор имат възпиращ ефект по отношение на евентуалните участници, като засягат бюджета на общността доколкото представлява пречка за избор на изпълнител, предложил максимално качествена оферта. При определяне на минималния размер на финансовите корекции по договорите за всяка от обособените позиции ръководителят на УО е изложил конкретни мотиви, с което е изпълнил законовото изискване на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Законосъобразно е определил и основата на финансовата корекция - процент от допустимите разходи по сключените договори с изпълнителите за всяка обособена позиция.
Предвид изложеното, касационният съд приема оспорения акт за законосъобразно издаден, а решението на административния съд - за неправилно, поради което подлежи на отмяна. На основание чл. 222, ал. 1 АПК съдът дължи произнасяне по същество, с което подадената от "ВиК" ЕАД - Бургас жалба следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от касатора искане за присъждане направените разноски за двете съдебни инстанции, в полза на Министерството на околната среда и водите се дължат разноски за защита от юрисконсулт за двете съдебни инстанции в общ размер на 513, 14 лв., от които 113, 14 лв. държавна такса за касационното производство и по 200 лв. юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 143, ал. 4 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №1782/ 22.12.2020 г., постановено по адм. д. № 2200/2020 г. на Административен съд - Бургас, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД - Бургас срещу решение от 30.09.2020 год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020".
ОСЪЖДА "Водоснабдяване и канализация" ЕАД - Бургас, гр. Б., кв. "Победа", ул. "Ген. В. В" №3, да заплати на Министерството на околната среда и водите, гр. С., ул. "У. Г" № 67, разноските по делото в общ размер на 513, 14 лв. (петстотин и тринадесет лева и четиринадесет стотинки).
Решението е окончателно.