Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Образувано е по касационната жалба на "М. М - Изток" ЕАД, гр. Р., представлявано от изпълнителния директор А. А., чрез юрисконсулт М., против решение № 176/18.02.2021 г. постановено по преписка № КЗК- 79/2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение като неоснователна, жалбата на дружеството срещу решение № ТО-04-2279 от 30.12.2020г. на изпълнителния директор на "М. М - Изток" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет " Доставка на консумативи за печатащи устройства, открита с Решение № D57945/ 14.10.2020г. на възложителя. Релевирани са възражения за допуснати съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяна на атакувания акт на КЗК и уважаване на жалбата, с която същата комисия е сезирана. Претендират се разноски. С молба от 18.03.2021г. от процесуалния представител на касатора се противопоставя и възражение за прекомерност на адвокатските хонорари, претендирани от останалите страни.
Ответникът- "Транс Ко 04" ЕООД, чрез процесуалния си представител адвокат А. А., изразява становище за неоснователност на касационната жалба, прави искане за присъждане на направените за настоящото производство разноски за адвокатска защита и също заявява възражение за прекомерност на претендираните разноски от касатора. В писмена защита, чрез упълномощените процесуални представители адв. А. и адв. Д., се развиват подробни съображения за правилността на обжалвания акт.
Ответникът- "Ронос" ООД, чрез пълномощника си адв. И. И., изразява становище за основателност на касационната жалба. Развива доводи в депозирана писмена защита на процесуалния представител.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличието на правен интерес от оспорване на решението на КЗК, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:
Производството по преписка № КЗК-991/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на "Транс Ко 04" ЕООД, срещу решение № ТО-04-2279 от 30.12.2020г. на изпълнителния директор на "М. М - Изток" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет " Доставка на консумативи за печатащи устройства, открита с Решение № D57945/ 14.10.2020г. на възложителя. С него жалбоподателят е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. На първо място е класиран "Ронос" ООД и е избран за изпълнител.
Пред КЗК са релевирани две групи възражения: Първата група оплаквания е, че възложителят, както и неговата помощна комисия, са подходили изключително формално при прегледа на техническото предложение на "Транс Ко 04" ЕООД, като не са отчели обстоятелството, че попълването на колоната "забележка/ предлаган еквивалентен продуктов номер", не е свързано с предлаган еквивалентен продукт, а с изявление за неприложимост на условието, а също и факта, че изписването на името на производителя на предлаганите изделия по позиции №№ 185- 196 "Konica Minolta" като "Konika Minolta", или с грешка в една от буквите, не насочва към друг производител и не води до промяна в техническото предложение на дружеството. Втората група оплаквания е за допуснати нарушения при обсъждане и приемане на писмената обосновка, предоставена от класирания на първо място участник.
За да отмени обжалваното решение, КЗК е преценила като основателни така въведените твърдения. Изводите на КЗК са правилни, като конкретните съображения за това са следните:
В Образеца на техническо предложение за изпълнение на поръчката, част от одобрената от възложителя Документация за участие, в „Забележка“ е посочено, че "В случай, че участникът предлага изделия с различни продуктови номера от посочените в техническата спецификация на възложителя /еквивалент/, то в техническата си оферта участникът трябва да посочи в колона „Забележка“ предлагания от него еквивалентен продуктов номер (колона „Забележка“ се попълва само ако участникът предлага еквивалентни изделия)". Съдът споделя извода на КЗК, че стриктното тълкуване на така посоченото изискване налага да се приеме, че попълването на колона "Забележка" е приложимо само в случаите, в които участник посочи продуктов номер на еквивалентен продукт. Прави впечатление, обаче, като това обосновано е констатирано и от КЗК, че само при обсъждане на техническото предложение на "Транс Ко 04" ЕООД помощната комисия е приложила такъв стриктен прочит на предварително обявените условия в документацията, приемайки, че доколкото има попълване на колона "Забележка/ предлаган еквивалентен продуктов номер" от таблицата, то задължително трябва да се представят доказателства за еквивалентност, без да се изследва какъв е евентуалния запис в графата. Напротив, при обсъждането на техническото предложение на участника "Ронос" ООД, въпреки че дружеството е записало "неприложимо" в графа "Забележка/ предлаган еквивалентен продуктов номер", помощният орган на възложителя не е взел предвид записа на участника и не е счел за наложително да изисква представянето на доказателства за еквивалентни продукти, тъй като е приел, че записът ясно указва липса на предлагани еквивалентни продукти. Налага се изводът, до който обосновано е достигнала и КЗК, че действията на помощната комисия са в нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, заложен в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, доколкото при двама участника, попълнили графа „Забележка/предлаган еквивалентен продуктов номер“, комисията на възложителя е подходила по различен начин – в единия случай не е отчела обстоятелството, че попълването на колоната не е свързано с предлаган еквивалентен продукт, а с изявление за неприложимост на условието (доколкото не е била наясно какво се има предвид под „Н/П“), а в другия случай го е приела безусловно (доколкото записът е ясен и непротиворечив). Следва да бъде споделена и тезата за неоснователност на основното противопоставено възражение от страна на възложителя по този аспект от спора, което се свежда до липсата на задължение от негова страна да "гадае" какво означава "Н/П", Правилно КЗК е отчела, че дори самият възложител, в писменото си становище посочва, че записът „Н/П“ би могло да означава „не се предлага“ или „не се произвежда“, което потвърждава смисловото значение на думата за липса на предлагане на еквивалентни продукти. Обоснован е и изводът на Комисията, че в този случай, като не е изискал разяснение по направения от "Транс Ко 04" ЕООД запис по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП, помощният орган е допуснал формално и погрешно отстраняване на участник в процедурата, тъй като разяснението несъмнено не би променило техническото предложение на последния.
Цитираната от касатора практика на Върховния административен съд е неотносима, доколкото визираните решения са постановени при различна фактическа обстановка от тази, установена в настоящия казус.
Второто основание за отстраняване на "Транс Ко 04" ЕООД от процедурата е, че за позиции № 185- 196 от таблицата с описание на предлаганите изделия, дружеството е посочило производител KONIKA MINOLTA, а съгласно техническата спецификация на поръчката, изделията по позиции № 185- 196 са с производител Konica. В тази връзка от страна на възложителя е прието, че горното съставлява деклариране на производител, различен от изискуемия "Konica", което е в разрез с изискванията на документацията и с разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП. КЗК е счела за незаконосъобразно отстраняването на участника и на това основание, като е изложила подробни мотиви, които се споделят от настоящата инстанция.
Действително, от прегледа на техническото предложение на "Транс Ко 04" ЕООД се установява, че той е допуснал грешка при изписване на един символ /една буква/ от наименованието на производителя KONICA MINOLTA, като вместо правилната буква "с" на латиница в наименованието е записал буквата "к" на кирилица. Друга разлика при изписване на наименованието няма. Изложеното дава основание на съда да приеме, че участникът е допуснал грешка при изписването на буквите, която съставлява очивидна фактическа грешка. В този смисъл, по аналогичен казус е и Решение № 6224 от 26.05.2016г. по адм. д. № 3670/2016г. на ВАС, Четвърто отделение. Грешката в изписването на една буква не насочва към друг производител, още повече, че към момента на пазара не се предлагат консумативи за печатащи устройства, произведени от "KONIKA", "KONICA" или "MINOLTA", както правилно е приела и КЗК. Д. К. се е позовала на ноторно известния факт, че двете компании "KONICA" и "MINOLTA" са се слели през 2003г., като в резултат на сливането продуктите им са двойно брандирани, поради което, всъщност, самият възложител е изписал неправилно производителя в техническата спецификация като "KONICA". Горното обосновава извода, че за помощната комисия е била ясна изразената воля на участника, а също и факта, че грешката една буква в наименованието на производителя е резултат на грешка при изписването. Такава грешка би могла да се отстрани по реда на чл. 104, ал. 5, изр. второ от ЗОП, тъй като не попада в обхвата на забраната, регламентирана в изр. трето от цитираната норма - не би била налице промяна в техническото предложение.
Последното оплакване в касационната жалба е срещу изводите на Комисията за незаконосъобразност на действията на помощния орган на възложителя при провеждане на процедурата по чл. 72 от ЗОП. И това оплакване е неоснователно. Настоящата инстанция споделя напълно извода на КЗК, че комисията на възложителя не е следвало автоматично да се позове на конфиденциалността на информацията, посочена в обосновката на класирания на първо място участник с оглед ограничението на чл. 102, ал. 2 от ЗОП, а да прецени доколко изложените в обосновката на участника обстоятелства могат да се квалифицират като търговска тайна съобразно определението за такава по чл. 3, т. 1, т. 2 и т. 3 от Закон за защита на търговската тайна /ЗЗТТ/ и §1, т. 9 от ДР на ЗЗК. В представената писмена обосновка и приложения към нея начин за образуване на предлаганата цена, участникът "Ронос" ООД е посочил " ...цялата информация и документи са споделени при условията на конфиденциалност", а помощният орган на възложителя, водейки се от това изявление на участника, на основание чл. 102, ал. 1 от ЗОП е заличил информацията от обосновката му, която е приел за обосноваваща наличието на обективни причини по смисъла на чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Практиката по прилагане както на отменения, така и на понастоящем действия ЗОП е разширила обхвата на чл. 102, ал. 2 от закона, допускайки позоваване на конфиденциална информация и в писмена обосновка, но не и безмотивно обявяване на цялата обосновка за такава / в този смисъл е Решение № 14366 от 19.11.2020г. по адм. д. № 11219/2020г. и цитираната в него практика/. Решението на КЗК е съобразено с константната практика на ВАС, съгласно която допускането в съдебната практика на възможност на участниците да се позоват на конфиденциалност и във връзка с изложени обстоятелства в писмената обосновка, не може да има за правна последица отпадане на задължението по чл. 72, ал. 3 ЗОП на конкурсната комисия да мотивира решението си за приемане/неприемане на обосновката предвид нейната пълнота и обективност. Като помощен орган, съставен от професионално компетентни експерти, тя е задължена да намери баланса между защитата на принципа на прозрачност и защитата на интереса на участника от запазване на негова действителна търговска тайна по смисъла, който е вложен в това понятие в ЗЗК и ЗЗТТ.Оно КЗК е приела, че това не е направено в настоящия случай, тъй като мотивите в Протокол № 3 на закритото заседание на 01.12.2020г. са изцяло бланкетни, което е в нарушение както на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, така и на чл. 22, ал. 5, т. 5 от ЗОП.
С оглед всичко гореизложено, решението на КЗК, с което е отменено Решение № ТО-04-2279 от 30.12.2020г. на изпълнителния директор на "М. М - Изток" ЕАД, и преписката е върната на възложителя на етап разглеждане на техническото предложение на „Транс Ко 04“ ЕООД съобразно дадените указания, като правилно, следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на делото и направеното искане от страна на ответника "Транс и Ко 04" ЕООД, чрез процесуалния му представител адв. А., за присъждане на разноски, касаторът следва да бъде осъден да му заплати сумата 960 лв.- адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция, съобразно представения списък и приложените към него даказателства - фактура № 333 от 17.03.2021г. и платежно нареждане от 22.03.21г. Противопоставеното възражение от страна на "М. М - Изток" ЕАД в писмената му молба от 18.03.21г. за прекомерност на претендираните разноски от "Транс Ко 04" ЕООД, като неоснователно, следва да бъде оставено без уважение.
Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 176/18.02.2021 г. постановено по преписка № КЗК- 79/2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията
ОСЪЖДА "М. М - Изток" ЕАД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Р., ул. "Г.Д" № 13, представлявано от А. А., да заплати на "Транс Ко 04" ЕООД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Цариградско шосе" № 139, представлявано от Т. Г., сумата от 960 /деветстотин и шестдесет/ лева, представляваща адвокатско възнаграждение за представителство в касационното производство. Решението е окончателно.