Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на кмета на община Р., подадена чрез упълномощения пълномощник адв. М.Л., срещу решение № 1794/16.10.2020 г. по адм. д. № 3777/2019 г. по описа на Административен съд – Пловдив, 5-ти състав. Обжалваното решение се счита неправилно, като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон, претендира се отмяната му и присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът – Е. К., чрез процесуалния си представител, в писмен отговор изразява становище за недопустимост и алтернативно - за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение, съгласно представения списък и договор за правна защита и съдействие.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, в настоящият състав при Второ отделение, за да се произнесе, съгласно изискванията на чл. 218, ал. 1 АПК, с оглед наведените основания за отмяна, съобрази следното:

Касационната жалба е подадена в срок, от надлежна страна, срещу неблагоприятен за нея и подлежащ на касационен контрол съдебен акт, което я определя като процесуално допустима. Направеното възражение за необжалваемост на заповедите за премахване на преместваеми обекти по чл. 56, ал. 1 и чл. 57, ал. 1 ЗУТ, както и мотивите на съда за окончателност на решението, поради разпоредбата на чл. 215, ал. 7, т. 4 ЗУТ, е неоснователно - оспореният административен акт е издаден с правно основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, независимо дали в хода на съдебното производство е установено, че разпореденото за премахване строителство представлява преместваем обект или не. Затова и преценката на съда по законосъобразността на заповедта, подлежи на последващ инстанционен контрол.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба на Е. К., срещу заповед № ДЗ-233/21.11.2019 г. на кмета на община Р., с която, на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, й е наредено да премахне доброволно и за своя сметка констатирания незаконен строеж. За да отмени административния акт, АС-Пловдив е приел, че е издаден от компетентен административен орган, но при допуснати нарушения на предписанията за форма, съществени нарушения на процедурата по издаването й и в разрез с материалния закон. Посочил е, че приложеният констативен акт № 5/22.10.2019г., цитиран в заповедта и част от производството по издаването й, е съставен и подписан от две лица, едното от които е главният архитект на общината, като в длъжностната му характеристика не фигурират права да съставя актове за констатиране на незаконно строителство. Такива правомощия не са му предоставени и със законова разпоредба. От друга страна, приетият като постройка на допълващото застрояване обект, е с неправилно посочено местонахождение и не представлява строеж, а преместваем обект. Заповедта не съдържа данни за разпоредения за премахване строеж и не е налице диспозитив на заповедта, който да конкретизира предмета на премахване.

Така постановеното решение е правилно като краен резултат, следва да бъде потвърдено.

По делото е установено, че процесният обект е изпълнен от лека стоманена конструкция от колони и гради, с леки ограждения (термопанели и мрежа), покрит с ламарина, върху едноскатна стоманена покривна конструкция, ситуиран зад сградата на основното застрояване в имота, на регулационната линия с имоти № 1661 и № 1660, на места захванат за терена или изпълнената плътна оградата на имота, с болтове, монтажна пяна и/или бетон, с размери: дължина около 13.5м, ширина около 2, 50м и височина около 3.35м до 2, 40м. Същият е с предназначение клетка за отглеждане на гълъби.

Неправилно е прието от първоинстанционния съд, че въпросната клетка не е строеж, а преместваем обект по смисъла на чл. 56, ал. 1 ЗУТ. С оглед нейното предназначение, което не е за увеселителна, търговска или друга обслужваща дейност, тя не може да бъде характеризирана като преместваем обект по чл. 56, ал. 1 ЗУТ. Заключението на вещото лице за възможността за евентуалното отделяне на обекта, преместване и използването му на друго място по предназначение, не води до извод в обратна насока, доколкото по смисъла на чл. 202 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, съдът не е длъжен да възприеме заключението на вещото лице, а следва да го обсъди заедно с другите доказателства по делото. Предвид установените характеристики на процесния обект, същият представлява надземна постройка - строеж на допълващо застрояване по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, във връзка с чл. 137, ал. 1, т. 6 ЗУТ, шеста категория, с предназначение за отглеждане на гълъби, за който се изисква строително разрешение.

От друга страна, съобразно канстатираните пороци, съдът е извел правилни изводи за незаконосъобразност на оспорената заповед.

Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 2, във връзка с чл. 223, ал. 2 ЗУТ, заповедта за премахване на незаконен строеж се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите за контрол по строителството в администрацията на общината, или района. По делото безспорно е доказано съставянето и подписването на констативния акт от главния архитект на общината – лице, което не притежава такива правомощия, нито съгласно неговата длъжностна характеристика, нито по силата на законова разпоредба. Редовното изготвяне на констативен акт е абсолютна предпоставка за издаването на законосъобразна заповед за премахване на незаконно строителство и заповедта подлежи да отмяна дори само на това основание.

Налице е и нарушение на предписаната от закона писмена форма, състояща се в липса на посочване в диспозитива на подлежащия на премахване на строеж, което води и до липса на реално направено волеизявление на административния орган. Липсата на конкретизация на предмета на заповедта е съществено нарушение, още повече при наличните данни за издадени и други заповеди за премахване на обекти в този имот.

Предвид изложеното, спрямо обжалваното решение не са налице твърдяните в касационната жалба основания за отмяна и същото следва да се остави в сила.

С оглед изхода на спора пред касационната инстанция, на ответника по касационната жалба Е. К. следва да се присъдят направените и своевременно претендирани разноски в размер на 900 (деветстотин) лв., представляващи възнаграждение за един адвокат съобразно представени договор за правна помощ и списък на разноските по чл. 80 ГПК.

Воден от горното, Върховният административен съд, Второ отделение, РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1794/16.10.2020 г. по адм. д. № 3777/2019 г. по описа на Административен съд – Пловдив.

ОСЪЖДА община Р., да заплати на Е. К. от гр. Р., направените пред касационната инстанция разноски в размер на 900 (деветстотин) лева. Решението е окончателно.