Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 във връзка с ал. 1 ЗОП и във връзка с чл. 208-228 АПК.
Образувано е по касационна жалба на П.К, в качеството му на законен представител на „Г. С“ ЕООД, гр. С., против решение № 462 от 26.04.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-253 от 21.03.2018 г. С него КЗК е отменила решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка в частта му по обособена позиция (ОП) № 1. Върнала е преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението.
В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. Касационният жалбоподател в настоящото производство акцентира върху обстоятелството, че КЗК не е дала вяра на доказателството представено пред нея – писмо от производителя относно температурата на работния режим и температурата на съхранение на предложеното криптиращо устройство. По изложените съображения в нея се моли съда, да отмени обжалваното решение, като присъди направените разноски. В съдебно заседание се представлява от адвокат М.Т.
Ответните страни КЗК и директорът на Главна дирекция „Гранична полиция“ – МВР не вземат становище по касационната жалба.
Ответната страна „ТехноЛогика“ ЕАД, чрез процесуалния си представител адвокат Величкова, взема становище за неоснователност на жалбата и правилност на обжалваното решение. Съображенията си за това излага в представените писмени бележки като моли съда, да не уважава касационната жалба. Не иска присъждане на разноски.
Заинтересованата страна „Стемо“ ООД не взема становище.
Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на обжалваното решение. Счита, че КЗК правилно не е кредитирала представено писмо от производителя относно работните характеристики на криптиращото устройство, предвид разминаване в номерацията и модела на предлаганото от „Г. С“ ЕООД. С допълнително представеното доказателство това дружество не е доказало, че предлаганото криптиращо устройство отговаря на въведените изисквания от възложителя с техническата спецификация.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жаба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и против неблагоприятен за нея правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
От данните по делото се установява, че директорът на Главна дирекция „Гранична полиция“-МВР, в качеството си на възложител, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП, с решение № 328200 от 21.07.2017 г., е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Разширяване на националната компонента на EUROSUR“. Поръчката е била разделена на четири обособени позиции, като предмет на жалбата пред КЗК е била ОП № 1 с предмет: „Доставка на активни мрежови устройства (Криптори)“. С решението за откриване на процедурата възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие, част от която е и техническата спецификация, в която са посочени работните характеристики, на които трябва да отговарят криптиращите устройства. Критерият за избор на изпълнител е бил най-ниската предложена цена. За участие в процедурата са били подадени три предложения, като и тримата участника са били допуснати до етап проверка на техническото предложение, след което са били допуснати и до етапа на оценка на ценовите предложения. Според тях оценителната комисия по чл. 103 ЗОП-помощен орган на възложителя, е извършила класирането. На първо място е класирала „Г. С“ ЕООД, на второ място - „Стемо“ ООД и на трето място - „ТехноЛогика“ ЕАД. Комисията на възложителя е изготвила доклада си по чл. 103, ал. 3 ЗОП, който е бил възприет изцяло от възложителя. С решение № 328200-3490 от 28.02.2018 г. възложителят по изложените фактически и правни основания е класирал участниците в пълно съответствие с класирането, отразено в доклада на комисията и е определил за изпълнител класираният на първо място участник „Г. С“ ЕООД. Решението му е било обжалвано пред КЗК от класираният на трето място участник „ТехноЛогика“ ЕАД. В жалбата си дружеството е твърдяло, че техническите предложения на класираните на първо и второ място участници, не са отговаряли на изискванията на възложителя, заложени в техническата спецификация, поради това, че не са били одобрени с валидно свидетелство от ОКС-ДАНС за одобрение за защита на класифицирана информация с ниво до „Поверително“ включително; работната температура и температурата на съхранение на предложените устройства не са отговаряли на диапазона, заложен в спецификацията. Отделно от това в жалбата си дружеството е твърдяло, че в протоколите, в които е отразена работата на помощната комисия на възложителя не са се съдържали мотиви относно приетите технически предложения на участниците, а това е довело и до порок в обжалваното решение на възложителя. Твърдяло се е, че помощната комисия на възложителя е трябвало да извърши проверка по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП, а неизвършването е довело до незаконосъобразност на взетите решения от нея.
КЗК е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. След установяване на цялата фактическа обстановка относно въведените изисквания от възложителя с техническата спецификация за ОП № 1, техническите предложения на участниците, протоколите на помощната комисия, отразяващи извършените действия от нея при провеждане на процедурата, както и решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, КЗК е приела жалбата за основателна, само в частта й относно несъответствието на техническите предложения на участниците класирани на първо и второ място с въведените с техническата спецификация изисквания от възложителя, поради което е отменила решението на възложителя и е върнала процедурата от етап проверка на техническите предложения. Останалите възражения не са били приети за основателни.
За да достигне до този резултат на първо място КЗК е установила, че двете дружества „Г. С“ ЕООД и „Стемо“ ООД са предложили да доставят един и същ по марка и модел криптиращо устройство, а именно Sina L3 Box E400M ZI (LWL) (CU) на производителя Secunet – Германия. Въпреки това, в таблицата за техническо съответствие на предлаганото оборудване, представляваща Приложение № 2а към техническата спецификация, част от документацията, двамата участника са вписали различен режим на температура в работен режим и температура на съхранение.
В техническата спецификация възложителят е заложил работна температура на околната среда от 0 до +50 градуса по Целзий и температура на съхранение в интервал от –25 до +70 градуса по Целзий. В техническото предложение на „Стемо“ ООД в таблицата за съответствие по така въведеното изискване е било отбелязано работна температура на околната среда от +5 до +45 градуса по Целзий, а температура на съхранение - в интервал от -25 до +60 градуса по Целзий, което не е съответствало на въведените изисквания.
В същата таблица в техническото предложение на „Г. С“ ЕООД е било отбелязано пълно съответствие по тези два показателя с изискванията на възложителя.
Към техническото предложение на „Стемо“ ООД бил приложен в превод на български език, каталога на производителя в който характеристиките на температурата на устройството в режим на работа и съхранение са съвпадали с отбелязаното в таблицата на този участник. Към техническото предложение на „Г. С“ ЕООД е било приложено описание на устройството, направено от самия участник.
При това разминаване КЗК е извършила служебна проверка в официалния интернет сайт на производителя Secunet, където за устройството Sina L3 Box E400M ZI е представен каталог с техническите характеристики на продукта. От него е установила, че така предложеният модел криптиращото устройство е с работна температура на околната среда от +5 до +45 градуса по Целзий и с температура на съхранение в интервал от -25 до +60 градуса по Целзий. При тази констатации КЗК е направила извод за несъответствие с предложеното устройство по тези показатели с изискванията на възложителя. Това несъответствие е дало основание за съмнение дали криптиращите устройства ще могат да работят при екстремни температури, тъй като се доставят за нуждите на Главна дирекция „Гранична полиция“-МВР, за осигуряване охраната на националната граница.
КЗК е обсъдила и представеното пред нея писмо от производителя Secunet, в което е било посочено, че апарат Sina L3 Box E в посочената си версия е способен да работи при работна температура 0 градуса до +50 градуса и при температура на съхранение от -25 до +70 градуса по Целзий. КЗК е приела, че от писмото не е било ясно за коя последна версия на устройството се отнася, доколкото в писмото се споменава модел Sina L3 Box E, а двамата участника, класирани на първо и второ място са предлагали устройство Sina L3 Box E 400M ZI, за който е бил и разглеждания каталог, приложен към техническата оферта на „Стемо“ ООД.
КЗК е изложила съображения и относно това, че каталога на производителя представлява официално, публично оповестена информация, която има за цел да информира интересуващите се за предназначението и техническите характеристики на устройството, докато представено писмо от страна на „Г. С“ ЕООД не удостоверявало по безспорен и категоричен начин съответствието на предлаганото устройство с въведените изисквания от възложителя.
На следващо място КЗК е съобразила и обстоятелството, че възложителя в становището си не е навел каквито и да било аргументи в подкрепа на това, че криптиращото устройство Sina L3 Box E 400M ZI (LWL) (CU) отговаря на въведените от него изисквания относно температурен режим на работа в околната среда и температура на съхранение.
Въз основа на тези фактически установявания и правни изводи КЗК е направила и решаващият си извод, че техническите предложения на участниците, класирани на първо и второ място не отговарят на въведените с техническата спецификация изисквания, поради което е приела, че помощният орган на възложителя е допуснал порок в работата си, който е възприет и от възложителя в решението му, предмет на жалбата, поради което го е отменила.
При извършената служебна проверка при условията на чл. 218, ал. 2 АПК, настоящия съдебен състав намира, че решението на КЗК е валидно, допустимо и съответно на материалния закон.
Възраженията в касационната жалба са единствено по отношение на това, че КЗК не е дала вяра на представеното пред нея писмо от производителя. Аргументите са за това, че КЗК е била длъжна да установи съответствието на предлаганото от „Г. С“ ЕООД устройство с изискванията на възложителя, а като не е сторила това е постановила необосновано решение и е нарушила материалния закон.
Твърденията е невярно, защото жалбоподателят, в качеството си на участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка е този, който трябва да докаже съответствието на предлаганото от него оборудване с изискванията на възложителя, съдържащи се в техническата спецификация. Направените твърдения в касационната жалба разместват доказателствената тежест за това, като я възлагат на КЗК.
В производството пред КЗК за един и същи модел криптиращо устройство, в две различни версии, са представени различни доказателства, което е мотивирало КЗК да извърши проверка в официалния интернет сайт на производителя. Представеното пред КЗК писмо не е сочело за кой модел и за коя версия се отнася, поради което правилно КЗК не е дала вяра на представеното писмо, чието съдържание е било в противоречие с техническото предложение на касатора в настоящото производство. Следва да се посочи, че към техническото предложение на „Стемо“ ООД е приложен официален превод за техническите характеристики на продукта, който включва и двете версии, предлагани от „Г. С“ ЕООД и „Стемо“ ООД – лист 301-332 от папка № 1.1 от административната преписка. На лист 305 от същата папка са посочени температурата по време на работа и температурата при съхранение/транспорт на предлаганото устройство, които са различни от тези заложени в техническата спецификация.
Пред съда касаторът отново представя писмо от производителя на предлаганото криптиращо устройство, което по съдържание не се отличава от това, представено пред КЗК – лист 26 от делото. От съдържанието му се установява, че границите на температурата в режим на работа и съхранение или транспорт са много по-високи от тези, заложени от възложителя. Но описания температурен диапазон – температура на работа от +5 до +45 градуса по Целзий и температура на съхранение от -25 до +60 градуса по Целзий е дефиниран като гаранционен обхват. От това следва, че гаранцията относно температурата на работа и съхранение на оборудването не обхваща стойностите заложени от възложителя в техническата спецификация, а не следва да се забравя, че гаранционният срок и техническата поддръжка на оборудването е 60 месеца, считано от датата на подписването на приемо -предавателния протокол. Така представеното писмо пред съда не може да докаже по безспорен начин, че предлаганото оборудване е в съответствие с изискванията на възложителя относно температурата на работа и температура на съхранение.
По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК в обжалваната му част е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде потвърдено.
Искането на касатора за присъждане на направените разноски с оглед на изхода на спора ще следва да се остави без уважение. Ответните страни Главна дирекция „Гранична полиция“-МВР и „ТехноЛогика“ ЕАД не са направили искане за разноски.
Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 5 във връзка с ал. 1 ЗОП и във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ в сила решение № 462 от 26.04.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-253 от 21.03.2018 г.
ОСТАВЯ без уважение искането на „Г. С“ ЕООД за присъждане на направените разноски.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.