Образувано е по касационни жалби на министъра на икономиката и [ЮЛ] против решение № 1081 / 26.01.2017 г. по адм. дело № 9276 / 2016 г. на Върховния административен съд, тричленен състав на седмо отделение. Поддържат се оплаквания за неправилност поради нарушение на материалния закон във връзка с прилагането на чл. 2 т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013) и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Всеки от касаторите намира касационната жалба на другия за неоснователна.
Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационното оспорване и по двете касационни жалби.
Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия намира касационните жалби за подадени от надлежни страни по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при отсъствие на процесуални пречки за тяхното разглеждане и наличие на всички положителни процесуални предпоставки по възникване и упражняване правото на касационно оспорване, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество на основанията посочени в тях и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК са неоснователни.
С решение № 1081 / 26.01.2017 г. по адм. дело № 9276 / 2016 г. Върховният административен съд, тричленен състав на седмо отделение е отменил акта на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2017 – 2013 г.” и министър на икономиката за налагане на финансова корекция, обективиран в писмо изх. № К – 33 – 00 – 20 / 14.07.2016 г. и е върнал преписката за издаване на нов акт съобразно указанията, дадени в мотивите на съдебното решение.
За да постанови този съдебен акт, тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че е налице неточно прилагане на относимите материалноправни разпоредби досежно определянето на размера на финансовата корекция изцяло и във връзка с част от констатираните от административния орган нарушения, наложило цялостна отмяна на оспорения акт на основание чл. 146, т. 4 АПК, предвид наличните връзки и детерминираност между отделните негови части. Решението е правилно.
По делото е установено, че между Министерството на икономиката и [ЮЛ] е бил сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007 – 2013“ по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ „Развитие на приложните изследвания в изследователските организации в България“. В изпълнение на задълженията като бенефициер (получател на безвъзмездната финансова помощ по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета) [ЮЛ] е провел процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет:“Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на оборудване за създаване на високотехнологична лаборатория за специализирани рентгенови методи и томография към ИФХ-Б., разпределено в две позиции- № 1 –Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на ренгенов апарат за изследване на тънки слоеве и наноструктури и № 2 – Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на компютърен ренгенов микротомограф за изследване на комплексни материали, детайли и изделия“.
Наложената финансова корекция е в размер на 25% от стойността на верифицираните разходи по сключените договори по обособени позиции 1. Договор № BG161РО003-1.2.04-0003-С0001 / Su-02, с изпълнител „П. Б.В“ и 2. Договор BG161РО003-1.2.04-0003-С0001 / Su-01 с изпълнител „И.-Б.“ Д..
Управляващият орган е констатирал две групи нарушения при откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Първата група касаят обявлението и документацията, съдържащи ограничителни изисквания към участниците в процедурата. Втората група представляват нарушения, водещи до изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите (избраният изпълнител по обособена позиция 1 „П. Б.В“ не отговаря на всички изисквания на възложителя). Релевираните нарушения са във връзка с чл. 6, ал. 1, т. 9 и т. 13 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“, приета с ПМС №134 от 2010 г.(Методологията).
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Обосновано тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че първата група нарушения, описани в акта на ръководителя на управляващия орган като нередност по т. 9 от приложението към Методологията не са установени.
Изискването за оторизация от производителя за конкретната поръчка се отнася единствено и само за търговския партньор, но не и за производителя, официалния търговски представител и дистрибутора на фирмата производител с права да предлага продукти на българския пазар. За лицата, притежаващи изключителни права не съществува допълнителна тежест, която да води до ограничаване правото им на участие в процедурата. Изискването участникът да осигури сервизна база/сервизен специалист на територията на Р. Б не е в нарушение на разпоредбите на чл. 25, ал. 5, чл. 51а и чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. , Поставеното в обществената поръчка изискване е съобразено с разпоредбите на ЗБИЯЕ (ЗАКОН ЗА БЕЗОПАСНО ИЗПОЛЗВАНЕ НА ЯДРЕНАТА ЕНЕРГИЯ)(ЗБИЯЕ), който регулира дейностите, свързани с безопасното ползване на ядрената енергия и йонизиращите лъчения. Специалният разрешителен и лицензионен режим на тези дейности допуска прилагането на териториалния принцип при осигуряване на сервизна база/сервизен специалист за изпълнение на предмета на обществената поръчка.
Въведеното изискване за представяне на лицензия от Агенцията за ядрено регулиране не е ограничително. То е в съответствие с чл. 60, ал. 1 ЗБИЯЕ.
По втората група нарушения първостепенният съд обосновано е приел, че липсата на изискуеми документи в офертата на избрания изпълнител „П. Б.В“ и неотстраняването на тези нередовности от комисията по обществената поръчка съставляват нарушения по смисъла на т. 13 от приложението към Методологията.
От издадения акт обаче не става ясно защо финансовата корекция, наложена за втората група нарушения е определена в размер на 25% върху основа – верифицираните разходи по двата сключени договора при положение, че нарушенията от втората група се отнасят само до обществената поръчка по обособена позиция 1.
Правилно тричленният състав е посочил, че след като установените пред него нарушения касаят само договора по обособена позиция 1 като основа за налагане на финансовата корекция следва да се използва само сумата по нея. Налице е и несързамреност.
Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд намира, че първоинстанционният съд е обсъдил относимите за правилното решаване на спора доказателства, надлежно и аргументирано е анализирал всички факти от значение за спорното право и е направил верни изводи, които се споделят от касационната инстанция. Решението е постановено в съответствие с точното тълкуване и прилагане на материалния закон и като законосъобразно и обосновано следва да бъде потвърдено.
При тези съображения и след служебна проверка на атакуваното съдебно решение, настоящата инстанция не констатира наличие на пороци, обосноваващи касационни основания по чл. 209 АПК и същото като валидно, допустимо и правилно следва да бъде потвърдено.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1081 / 26.01.2017 г. по адм. дело № 9276 / 2016 г. на Върховния административен съд. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.