Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във вр. с чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационната жалба на "Електроразпределение Юг" ЕАД, ЕИК 115552190, със седалище гр. П., представлявано от членовете на съвета на директорите Г.Ч и К.В заедно, чрез адв. А.К, САК, против решение № 1264/08.11.2018 год., постановено по преписка № КЗК-851/2018 год. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията), с което е отменено Решение № 473-ЕР-18-МР-С3/Р 1/11.09.2018 год. на жалбоподателя в качеството му на възложител за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка (по вид - договаряне с предварителна покана за участие) с № 473-ЕР-18- МР-С-3 и предмет: „Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на дружеството по обособени позиции“. Възложени са разноски общо в размер на 4 500 лв. Релевирани са доводи за неправилност на обжалваното решение поради допуснати при издаването му съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК, оставяне без разглеждане на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, алтернативно - отхвърлянето й като неоснователна и недоказана. Предявено е искане за присъждане на разноски.
Ответникът - ДЗЗД „И. С“, с членове: „Пенон“ ЕООД и „Виделина“ ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. П., представлявано от П.П – не взема становище по жалбата.
Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага същата да бъде отхвърлена.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличието на правен интерес от оспорване на атакуваното решение на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:
Производството по преписка № КЗК № 851/2018 год. е по повод на подадена жалба с вх. № ВХР – 2129/25.09.2018 год. от ДЗЗД „И. С“ срещу Решение № 473-ЕР-18-МР-С3/Р 1/11.09.2018 год. на възложителя – съвета на директорите на „Електроразпределение Юг“ ЕАД, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка и одобряване на поканата за участие в преговори (по вид-договаряне с предварителна покана за участие) с № 473-ЕР-18-МР-С-3 и предмет: „Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на „Електроразпределение Юг“ ЕАД по обособени позиции“ и срещу действията на възложителя по откритата процедурата.
С Решение № С-17-ЕP-МР-С-19/P1 от дата 11.09.2017 год. на изп. член на съвета на директорите и неговият председател е създадена квалификационна система, чрез която да се възлагат обществени поръчки с предмет: „Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на „Електроразпределение Юг“ ЕАД. С решението са одобрени обявление за оповестяване и документацията за участие. Документацията за участие, одобрена с решението за откриване на квалификационната система, съдържа карта на лицензионната територия на възложителя.
С Решение № 473-ЕР-18-МР-С3/Р1/11.09.2018 год. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, която по вид е договаряне с предварителна покана за участие. Процедурата е с предмет: „Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на „Електроразпределение Юг“ ЕАД и е оповестена в рамките на квалификационната система.
С Решение № 473-ЕР-18-МР-С3/Р 1/11.09.2018 год. на възложителя са определени обособените позиции; прогнозната стойност на всяка обособена позиция; лицата, до които да бъдат изпратени покани; одобрена е документацията за участие; одобрена е поканата до участниците; орган, отговорен за обжалването и срок за обжалване. В него са посочени следните обособени позиции: Обособена позиция № 1 – Територията на клиентски енергоцентър КЕЦ Белово; Обособена позиция № 2 – Територията на КЕЦ Панагюрище; Обособена позиция № 3 – Територията на КЕЦ Пазарджик; Обособена позиция № 4 – Територията на КЕЦ Велинград; Обособена позиция № 5 – Територията на КЕЦ Девин; Обособена позиция № 6 – Територията на КЕЦ Чепеларе; Обособена позиция № 7 – Територията на КЕЦ Смолян; Обособена позиция № 8 – Територията на КЕЦ Стамболийски; Обособена позиция № 9 – Територията на КЕЦ Асеновград; Обособена позиция № 10 – Територията на КЕЦ Пловдив Юг; Обособена позиция № 11 – Територията на КЕЦ П. Ц; Обособена позиция № 12 – Територията на КЕЦ П. С; Обособена позиция № 13 – Територията на КЕЦ Раковски; Обособена позиция № 14 – Територията на КЕЦ Калояново; Обособена позиция № 15 – Територията на КЕЦ Загоре; Обособена позиция № 16 – Територията на КЕЦ С. З; Обособена позиция № 17 – Територията на КЕЦ Димитровград; Обособена позиция № 18 – Територията на КЕЦ Хасково; Обособена позиция № 19 – Територията на КЕЦ Кърджали; Обособена позиция № 20 – Територията на КЕЦ Момчилград; Обособена позиция № 21 – Територията на КЕЦ Харманли; Обособена позиция № 22 – Територията на КЕЦ Свиленград; Обособена позиция № 23 – Територията на КЕЦ Н. З; Обособена позиция № 24 – Територията на КЕЦ Сливен; Обособена позиция № 25 – Територията на КЕЦ Ямбол; Обособена позиция № 26 – Територията на КЕЦ Елхово; Обособена позиция № 27 – Територията на КЕЦ Карнобат; Обособена позиция № 28 – Територията на КЕЦ Поморие; Обособена позиция № 29 – Територията на КЕЦ Бургас; Обособена позиция № 30 – Територията на КЕЦ Бургас Юг; Обособена позиция № 31 – Територията на КЕЦ Приморско.
В поканата, изпратена до участниците е посочено, че офертите се подават в един екземпляр на български език до 17.00 часа на 10.10.2108 г. В одобрената поканата е посочено още, че възложителят е определил максимално допустимите единични цени за всяка една от дейностите, включени в списъка на дейностите, които максимално допустими единични цени са посочени в образеца на ценово предложение към документацията за участие в процедурата. В одобрените Правила за провеждане на процедурата е посочено, че Комисията отваря получените първоначални оферти по реда на тяхното подаване на закрито заседание и проверява тяхното формално съответствие с изискванията на възложителя. В одобрените Правила за провеждане на процедурата е посочено, че Възложителят има право да възложи конкретен обект, попадащ на територията на съответната обособена позиция или на части от нея, чрез самостоятелна обществена поръчка при спазване на ЗОП и ППЗОП.
В наименованията на образците на ценови предложения, от позиция № 15 до позиция № 31 е допуснато несъответствие при номерирането на позициите на български и немски. Образците на ценови предложения по обособена позиция № 16 и обособена позиция № 24 са изготвени като таблици Excel, като в колани са изписани елементите на ценовите предложения. Колоната за единични цени са попълнена със стойност 0, колоните за пределни единични цени са попълнени със стойности, както и колоните за количества са попълнени със стойности.
Ответникът в настоящето производство - ДЗЗД „И. С“ е получил покана за предоставяне на първоначална оферта и участие в преговори на 13.09.2018 год., съгласно представена по производството разписка от куриерска фирма. В поканата му е посочено, че обособена позиция № 20 се отнася до територията на КЕЦ Момчилград.
Предвид така установеното от фактическа страна правилно КЗК е приела, че производството пред нея по жалбата на ДЗЗД „И. С“ е допустима на основание чл. 196, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Обжалва се индивидуален административен акт, чрез който се открива конкретна процедура в рамките на вече създадена квалификационна система и се одобрява покана за участие в преговори до лица, включени в системата. КЗК е разяснила, че решението, с което се оповестява всяка обществена поръчка в рамките на квалификационна система, не подлежи на публикуване в РОП на АОП. КЗК се е позовала и на разпоредбата на чл. 196, ал. 1 от ЗОП, която изрично посочва, че на обжалване по реда на глава Двадесет и седма от ЗОП подлежи всяко решение на възложителя по възлагане на обществена поръчка, включително такова, издадено в рамките на квалификационна система. По изложените съображения това решение не се изключва от контрола за законосъобразност, осъществяван от КЗК. Срокът за обжалване започва да тече от момента, в който решението е получено от лицето, посочено в цитираната разпоредба, защото от този момент то е могло да узнае за акта. Следва да се приеме, че в настоящия случай решението за оповестяване на процедурата съдържа и одобряване на поканата за участие в преговори, т. е. e издадено на основание чл. 102 от ППЗОП. Съгласно посочената разпоредба решението и поканата се изпращат на лицата, вписани в системата, в 7-дневен срок от издаването на решението. Съгласно данните, съдържащи се в административната преписка, ДЗЗД „И. С“ е получил покана за участие в преговори на 13.09.2018 год., а жалбата е изпратена до КЗК с пощенско клеймо от 21.09.2018 год. Следователно жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима.
Не се спори, че съобразно Правилата за провеждане на процедурата, Комисията отваря получените първоначални оферти по реда на тяхното подаване на закрито заседание и проверява тяхното формално съответствие с изискванията на възложителя. Така посоченото в документацията на поръчката, настоящата инстанция подобно на КЗК намира, че представлява съществено нарушение на императивната разпоредбата на чл. 54, ал. 2 от ППЗОП. Съгласно цитираната норма получените заявления за участие или офертите се отварят на публично заседание, на което могат да присъстват кандидатите или участниците или техни упълномощени представители, както и средствата за масова осведомяване. Нормата гарантира осигуряване спазването на принципите, разписани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, свързани с публичност и прозрачност, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и на свободна конкуренция. Отварянето на офертите на публично заседание, съобразно чл. 54, ал. 2 от ППЗОП, е задължително. Това е така, независимо от обстоятелството, че договарянето се провежда като процедура в рамките на квалификационна система. Действително, първият етап - предварителен подбор, вече е преминал и включените в системата се канят да подадат оферти, но това не означава, че отпада задължението за провеждане на публично заседание. Изводът произтича пряко от разпоредбата на чл. 54, ал. 2 от ППЗОП, в която изрично е разписано, че офертите, а не само заявленията за участие, също се отварят на открито заседание. Правилникът не отдава значение на обстоятелството, че в случая офертите са само първоначални, а говори изобщо за оферти. Следователно, трябва да се проведе открито заседание, като се спазят и разпоредбите на чл. 54, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП. Това е гаранция за прозрачност при провеждането на процедурата, като не се стига до разгласяване на поверителна информация. Техническите предложения следва да отговарят на определени изисквания на възложителя, разписани в документацията, които се отнасят до всички участници. Ако те не отговарят на тези изисквания, следва отстраняване от участие, като съществена част от правото на защита на останалите участници е възможността да оспорят незаконосъобразно класиране на оферти, които не са съответни на минималните изисквания и са неподходящи. В същото време, съгласно нормативната уредба, ценовото предложение е в запечатан плик. От своя страна, действията по подписване на техническите предложения и плика с цената от определен брой членове на комисията и участници в процедурата гарантират, че ще бъдат разгледани действително подадените оферти съгласно изискванията на ЗОП. Това по никакъв начин не се отразява на поверителността на преговорите, които следват публичното заседание. Тези преговори се провеждат самостоятелно с всеки, който е получил покана, съставя се индивидуален протокол и за комисията и възложителя възниква задължение да не разгласява договореностите, постигнати по време на преговорите.
Констатираното нарушение на императивна правна норма, осигуряваща спазването на принципите, разписани в ЗОП, е съществено и влече отмяна на оспореното решение, както правилно е прието от КЗК.
КЗК правилно е констатирала, че след откриването на процедурата възложителят е подменил част от съдържанието на документацията. В ценовото предложение за обособена позиция № 20, налично в профила на купувача към 12.09.2018 год., е било посочено, че позицията се отнася за КЕЦ Момчилград, Златоград. Към 20.09.2018 год. при направена справка в профила на купувача е било видно, че позицията се отнася за КЕЦ Златоград. Това разминаване в информацията, отнасяща се до ценовото предложение за различни територии, ограничава правото на участие в процедурата. Възложителят не е оспорил, че във файла на образеца на ценово предложение по обособена позиция № 20 е допусната техническа грешка, като вместо обособена позиция № 20 – територията на КЕЦ Момчилград, е изписано на български език обособена позиция № 23 КЕЦ Златоград. Посочва, че следва да се вземе предвид съдържанието на решението за откриване на обществената поръчка, както и поканата за предоставяне на оферти, където вярно е посочено, че обособена позиция № 20 обхваща лицензионната територия на КЕЦ Момчилград. Изтъква, че в разглежданата обществена поръчка въобще не е била включена обособена позиция за КЕЦ Златоград, а същата е обявена по друга обществена поръчка на възложителя.
От фактическа страна е установено, че в решението за откриване на процедурата и в поканата за участие в преговори е посочено следното: „Обособена позиция № 20 – Територията на КЕЦ Момчилград“. Установено е още, че обществената поръчка е разделена на 31 обособени позиции, като сред нито една от тях не е посочена територията на КЕЦ Златоград, която според твърденията на възложителя се възлага чрез друга обществена поръчка. В същото време страните не спорят, че в образеца на ценово предложение по обособена позиция № 20 е допусната техническа грешка, като вместо обособена позиция № 20 – територията на КЕЦ Момчилград, е изписано на български език обособена позиция № 23 КЕЦ Златоград.
КЗК правилно е приела, че допуснатата грешка създава неяснота при изготвянето на ценовото предложение по обособена позиция № 20. Посоченото, както като номериране на позицията в образеца на ценово предложение, така и като словесно посочване на територията на КЕЦ-а не съответства на другите документи от документацията. Неяснотата е съществена, доколкото съдържа и информация за обособена позиция по друга обществена поръчка. По този начин се стига до неточност от естество да въведе в заблуждение участниците и/или да затрудни, съответно възпрепятства подготовката на ценовата им оферта.
От фактическа страна е установено, че в одобрените Правила за провеждане на процедурата, е посочено следното: Възложителят има право да възложи конкретен обект, попадащ на територията на съответната обособена позиция или на части от нея, чрез самостоятелна обществена поръчка при спазване на ЗОП и ППЗОП. Следва изрично да се отбележи, че възлагането на обществените поръчки става при стриктно посочване на характеристиките и параметрите им, включително предмет, обем, обект, територия, на която следва да се извършат, прогнозна стойност и т. н. Тези параметри определят изискванията и условията за участие в обществените поръчки. Всяка промяна, свързана с изваждане на конкретен обект от лицензионната територия и възлагането му с друга обществена поръчка, води до промяна на вече обявените условия на разглежданата обществена поръчка. Недопустимо е възложителят да запазва право да извади от изпълнението на вече обявена поръчка определени обекти, защото това променя неправомерно условията за участие. Също така, записът, който се съдържа в документацията, не носи никаква информация и обстоятелства, които да обосноват нуждата от възлагането на определен обект от лицензионната територия с друга обществена поръчка. По този начин се нарушават правата не само на участниците и евентуалните изпълнители, но се нарушават принципите за публичност и прозрачност, и недопускане на дискриминация при провеждането на обществената поръчка.
На следващо място, установено е разминаване в качените Ценови предложения от 12.09.2018 год. и тези, налични на профила на купувача към 20.09.2018 год., касаещи обособена позиция 15 - територията на КЕЦ Загоре до обособена позиция 31 - територията на КЕЦ Приморско, включително. При сравнение на двете ценови предложения се установява, че номерата на обособените позиции, изписани на български език, спрямо изписания текст на немски език, са различни във файла от 20.09.2018 год. в сравнение с този, свален на 12.09.2018 год. От фактическа страна е установено, че е налице твърдяното разминаване. При това положение за участниците не се създава неяснота относно територията, обхващаща дадения КЕЦ, защото тя правилно е обозначена с името на съответното населено място.
Не се спори, че картата на лицензионната територия на възложителя е обявена още с решението за създаване на квалификационна система от 11.09.2017 год. Съгласно решението за откриване на поръчката и поканата за участие, всяка една обособена позиция има определена прогнозна стойност. Нарушение в случая би имало, ако определените максимално допустими единични цени за всяка една от дейностите, които следва да се изпълнят, са определени без да се съобрази обявената прогнозна стойност на обособената позиция, както и ако са нарушени правилата на ЗОП при определянето на прогнозната стойност на поръчката. КЗК е констатирала, че образецът на ценово предложение по всяка една обособена позиция е изготвено като таблица Excel, като в колони са изписани елементите на ценовите предложения. По цитираните в жалбата пред Комисията позиции колоната за единични цени е попълнена със стойност 0, тоест възложителят не е залагал единични цени. При това положение няма как да се допусне несъответствие между единична цена и количество.
От фактическа страна е установено още, че в профила на купувача всички документи са били налични на 12.09.2018 год., като по преписката не се съдържат данни, че в някакъв момент възложителят е променял съдържанието на документите.
Като се вземе предвид всичко изложено, правилно КЗК е отменила оспорения акт на възложителя - Решение № № 473-ЕР-18-МР-С3/Р1/11.09.2018 год. като незаконосъобразно издаден.
В този смисъл, не намират основание оплакванията за допуснати от КЗК процесуални нарушения, изразяващи се в необсъждане на част от възраженията на оспорващия, обективирани в жалбата пред КЗК, както и тези за необосноваността и противоречието на решението на комисията с приложимия материален закон и неговата цел. Във връзка с останалите оплаквания в касационната жалба следва да се има предвид, че предмет на настоящото производство е постановеното от КЗК решение, поради което и твърденията на касатора, релевирани за първи път пред настоящата инстанция, които не са били част от предмета на проучване и произнасяне в производството пред КЗК, не подлежат на обсъждане в касационното производство, включително с оглед изричната забрана за нови фактически установявания по чл. 220 АПК.
По тези съображения настоящият състав намира за правилни направените от КЗК крайни изводи, изведени въз основа обективно установени фактически обстоятелства по спора. При липсата на касационни основания за отмяната му, оспорваното решение, като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора, разноски за касатора в настоящето производство не се дължат.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1264/08.11.2018 год., постановено по преписка № КЗК-851/2018 год. на Комисията за защита на конкуренцията.
Решението е окончателно.