Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на "ФОРТЕ-МЮЗИК" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Б.д, представлявано от управителя Е.Я, подадена чрез упълномощен адв. Г.Я, против решение № 1326 от 22.11.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-831/2018 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв.. В се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалваното решение. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК по твърденията му за непълнота на акта на възложителя в частта относно мястото на изпълнение на предмета на поръчката, като развива тезата, че е нецелесъобразно определяне на изпълнението на територията на целия град, с оглед ограничения брой сгради, в които може да се достави описаното в предмета на поръчката оборудване. Възразява срещу споделянето от КЗК на доводите на възложителя относно допусната от последния явна фактическа грешка във връзка с израза "който има право да извършва строителство". Изразява становище, че аргументът на Комисията относно необходимостта от придружаване на продуктите с инструкция и указание за употреба на български език, не е съобразен с техническите данни на оборудването и изключително висока специфика на съхранение, транспортиране и инсталиране, поради което следва да се предвиди и провеждане на обучение за персонала. Заявява, че КЗК не е приела възражението му за допуснати сходни нарушения, констатирани при предходни обществени поръчки, открити от възложителя и счита, че в процесния акт на органа по преразглеждането не е обсъдено твърдението за нарушение на чл. 31, ал. 1, т. 2 ЗОП във връзка с липсата на одобрен архитектурен проект. Претендира отмяна на обжалваното решение на Комисията и на незаконосъобразното решение на възложителя, като прави искане за присъждане на всички сторени разноски в настоящото произовдство.
Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията и заместник - кметът на община Н. не изразяват становище по касационната жалба.
Представителят на Върховна администартивна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба, защото от КЗК не са изложени мотиви, защо се приема, че не са допуснати нарушения по чл. 31, ал. 1, т. 2 ЗОП след като документацията не съдържа съответните проекти, които се изискват за подготовка на офертата с оглед на характера на сценичната техника, която следва да се достави и монтира и да е съобразена с техническите изисквания в проектите за архитектура, проект по част електро, акустика, осветление и т. н. в съответна зала. Счита, че основателно в жалбата до ВАС се сочи, че с решение № 589/29.08.2018г. по пр. 394/2018г. на КЗК е отменено предходното решение на възложителя, като са приети за основателни оплакванията на жалбоподателя, че липсва част от посочените проекти, което водело до невъзможност да се изготвят техническите оферти, при идентична обществена поръчка. Участващият по делото прокурор счита, че могат като цяло да се възприемат останалите изводи на КЗК относно допуснатата очевидна фактическа грешка и възможността за отстраняването й, и относно предвидената еквивалентност на оборудването.
Като прецени доводите на доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационна жалба на "ФОРТЕ-МЮЗИК" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:
С обжалваното решение № 1326 от 22.11.2018 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-2004/07.09.2018 г., подадена от [Фирма 1] срещу решение № 44/16.08.2018 г. на зам. - кмета на община Н. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на сценична техника и механизация, осветление, озвучаване и мултимедия за всякакъв вид мероприятия" и е оставено без уважение искането на [Фирма 1] за възлагане на направените разноски. За да достигнве до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при издаване на процесното решение на възложителя не са допуснати нарушения на имперанивни разпоредби на ЗОП и ППЗОП. В мотивите на атакувания акт на Комисията е извършен задълбочен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства и са разгледани подробно всички възражения на оспорващото дружество, като те са преценени като неоснователни. КЗК е счела, че в случая не са налице сочените от жалбоподателя "сходни нарушения", които са констатирани при предходната проведена процедура пред КЗК по преписка № КЗК-394/2018 г., както и в процедурите, предмет на сочените в жалбата решение № 15889/22.12.2010 г. по адм. дело № 13987/2010 г. на ВАС и решение № 4228/24.03.2011 г. по адм. дело № 15724/2010 г. на ВАС, защото в тях е налице произнасяне по отношение на поръчки, в чиито предмет изрично е посочено строителство, респективно - строително-монтажни дейности, докато в настоящата възлагателна процедура това не е така.
Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изясняване на фактическата и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Както в първоинстанционната жалба, така и в касационното производство е релевирано възражение от оспорващото дружество срещу неясно формулираното място на изпълнение на процесната обществена поръчка. Тезата на жалбоподателя е, че е налице непълнота относно мястото на доставяне и инсталиране на изискуемото оборудване, което според жалбоподателя е порок, представляващ съществено нарушение, водещо до незаконосъобразност на атакуваното решение на възложителя. Съдът не споделя това становище, защото в обявлението, в подраздел II. 2.3) "Място на изпълнение" ясно е записано, че място на изпълнение е "гр. Н.", като в обявлението и в утвърдената техническа спецификация е предвидено, че само мястото на инсталиране ще бъде уточнено от възложителя по-късно. Във връзка с твърдението на касатора, че е нецелесъобразно определяне на изпълнението на територията на целия град, следва да се има предвид, че КЗК и съдът се произнасят само относно законосъобразността на процесния акт на възложителя, а не за неговата целесъобразност, която е извън контрола, който се осъществява в настоящото производство. С оглед на това КЗК правилно е преценила, че с посочването, че мястото на изпълнение е гр. Н. възложителят е задал достатъчно ясно определен параметър на поръчката, за да могат потенциалните участници да изчислят транспортните си разходи, тъй като където и да се намира на територията на България или трета страна, всеки участник би могъл да установи местонахождението на гр. Н. и да калкулира транспортно-доставните си разходи. От определящо значение в случая е и обстоятелството, че възложителят изрично е заложил в проекта на договор в чл. 8, ал. 2 от него, че изпълнителят има право да иска от възложителя "необходимото съдействие". Ето защо КЗК точно е установила, че участникът, който ще бъде определен за изпълнител ще разполага с механизъм да узнае къде точно в рамките на гр. Н. следва да достави предмета на поръчката. По тези съображения съдът намира, че Комисията е изложила обосновани изводи досежно мястото на изпълнение, относно което няма неяснота и неточност, доколкото със задължението за оказване на "необходимото съдействие", както изпълнителят, така и възложителят са гарантирани с точно изпълнение за постигане на целените от възложителя цели при откриване на процесната възлагателна процедура.
В касационната жалба се съдържа възражение срещу мотивите на Комисията във връзка с обхвата на предмета на поръчката и по отношение на релевираното оплакване на жалбоподателя за изискване относно въпроса за строителството и значението му, предвид твърдяно от оспорващото дружество нарушение на чл. 31, ал. 1 ЗОП. Съдът споделя становището на Комисията и счита, че в случая не е допуснато релевираното нарушение, тъй като процесната обществена поръчка не включва в предмета си строителство. Това е така, защото в обявлението в раздел IV. 2) Обект на поръчката, е записано: "Доставки", а в раздел IV. 3) "Описание на предмета на поръчката", е отразено следното: "Необходима е доставка на оборудване изброено в техн. спецификация и при необходимост от инсталиране и монтаж, изпълнен в предмета на поръчката и калкулиран в ценовото предложение. Мястото за инсталиране ще се уточни от Възложителя след доставката на необходимата техника и ще се извърши в рамките на необходимостта да се инсталира и/или монтира. Прогнозната стойност е 900 000 лв. без ДДС. Доставката включва техника за озвучаване, сценично осветление, мултимедия, сценична механизация и инсталационни материали".
Само на едно място, а именно в раздел IV: Указания за подготовка, I. Изисквания към личното състояние на участниците, е записано: "В процедурата за възлагане на обществена поръчка могат да участват: Български или чуждестранни физически или юридически лица или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, обхванати от предмета на настоящата обществена поръчка, съгласно законодателството на държавата, в която то е установено." Настоящият съдебен състав намира, че органът по преразглеждането правилно е възприел становището на възложителя, че в същият е допуснал явна фактическа грешка, поради което относно предмета на поръчката, включващ доставка на сценична техника, осветление и озвучаванене не е необходимо доставчикът да може да изпълнява строителна дейност. С оглед на това е изведено обосновано заключение, че частта от документацията в която е налице констатираната явна фактическа грешка, включваща изразът "което има право да изпълнява строителство" не ограничава по никакъв начин потенциалните участници да изготвят и подадат оферти, както и не ограничава възможността им да получат оценка на предложенията си и да доставят изискуемото оборудване, съгласно установената от възложителя техническа спецификация. При тълкуване действителната воля на възложителя, която е обективирана в решението за откриване на възлагателната процедура, в обявлението и в документацията с приложенията към нея не би могло да се извлече извод, че възложителят е обвързал в някаква степен доставката на сценична техника, осветление и озвучаване със необходимост съответният доставчик да е лице, което "има право да изпълнява строителство". Следва да се има предвид и това, че изречението, в което се намира погрешно записаното изискване за строителство има своя логически и юридически смисъл без спорният израз и в тази хипотеза задължителните указания на възложителя придобиват следния вид, който е напълно съответстващ на предмета на настоящата обществената поръчка: "В процедурата за възлагане на обществена поръчка могат да участват: Български или чуждестранни физически или юридически лица или техни обединения, както и всяко друго образувание, обхванати от предмета на настоящата обществена поръчка, съгласно законодателството на държавата, в която то е установено." Правилно е становището на КЗК, че ако се допусне отмяна на процесния акт на възложителя, поради визираната техническа грешка, това би довело до необходимостта възложителят да открие отново същата процедура само за да редактира спорния абзац чрез заличаване на израза "има право да изпълнява строителство", което в случая е неоправдано, предвид установените в правото механизми за установяване на действителната воля на страните. Неоснователно е твърдението на касационния жалбоподател, че Комисията не се е произнесла по твърдението му за противоречие с изискванията на чл. 31, ал. 1, т. 2 ЗОП. Тезата в касационната жалба е, че в одобрената документация не са предвидени изискуемите се съгласно тази разпоредба проекти. Така изложеното възражение е във връзка с установената по - горе явна техническа грешка. Следва да се има предвид фактът, че нито в горепосоченото точно формулирано описание на предмета на обществената поръчка, нито в документацията за процесната обществена поръчка е предвидено извършване на някавъв вид строителство, по отношение на което да са необходими строителни, инвестиционни или архитектурни проекти, съобразно които да се извършват строителни работи. В касационната жалба е инвокирано твърдение, че с решение № 589 от 29.08.2018г. по преписка № КЗК - 394/2018г. от страна на КЗК е отменено предходното решение на същия възложител, като са приети за основателни оплакванията на жалбоподателя за липса на част от посочените по-горе проекти, което водело до невъзможност да се изготвят техническите оферти, при идентична обществена поръчка. Съдът не споделя това становище, което е възприето и от представителя на Върховна адмитнистративна прокуратура, че ако КЗК е считала, че следва да изостави практиката си в идентични случаи относно правното значение на съответните проекти с оглед чл. 31. ал. 1, т. 2 ЗОП е следвало да изложи и съответни мотиви. Решаващият съдебен състав намира тази теза за неправилна, защото преди всичко не са налице "идентични случаи", тъй като предходната процедура е включвала и стоителни дейности, а не само доставки, както е в настоящия случай. Към процесната обществена поръчка не могат да се приложат изискванията и условията за провеждане на предходната отменена обществена поръчка, доколкото предметът на двете обществени поръчки е различен. За съда е безспорно обстоятелството, че с отмененото решение № 17/04.04.2018 г. е била открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и монтаж на оборудване на на зрителна зала в многофункционална обществена сграда в УПИ I, общ., кв. 67 по плана на гр. Н.", което решение на възложителя е счетено от Комисията за незаконосъобразно, понеже в тази процедура оборудването е било предвидено за конкретна бъдеща сграда, но в нарушение на чл. 31, ал. 1, т. 2 ЗОП инвестиционните и други проекти не са се съдържали в документацията за обществена поръчка. В процесната обществена поръчка обаче, възлагателната процедура е открита с атакуваното решение № 44 от 16.08.2018 г. на заместник - кмета на община Н., в което е посочен предмет на поръчката по следния начин: "Доставка на сценична техника и механизация, осветление, озвучаване и мултимедия за всякакъв вид мероприятия", без да е посочено, че оборудването ще бъде за "зрителна зала в многофункционална обществена сграда в УПИ I, общ., кв. 67 по плана на гр. Н.". При това положение съдът счита, че в случая възложителят не е открил идентична процедура, каквото е изразеното по - горе становище от касатора и от участващия по делото прокурор, а нова процедура с различен предмет, който не включва строителни дейности, поради което за визираните дейности в процесното решение, обявление и одобрената документация за участие, не са необходими инвестиционни и други проекти, регламентирани в чл. 31, ал. 1, т. 2 ЗОП.
Относно възражението на касационния жалбоподател за непълнота в документацията във връзка с инсталацията и монтажа на изискуемото от възложителя оборудване, настоящият съдебен състав счита, че също е без правно основание. В случая възложителят не е предвидил възможност за доставка на оборудване, което е втора употреба, от което следва, че доставените стоки следва да са само нови и по отношение на тях задължително се прилага Законът за техническите изисквания към продуктите, който в чл. 4б, т. 3 регламентира, че предлаганите продукти следва да се придружават "с инструкция и/или указание за употреба на български език". С оглед на това е необходимо всеки участник, вкл. и определеният за изпълнител, стриктно да се съобразява с всяка конкретна инструкция, касаеща всеки доставен елемент от техническата спецификация, в която възложителят прецизно е описал какви стоки желае да му се доставят. По тези съображения съдът намира за неоснователни предположенията на касатора за настъпването на евентуални опасни последици за артисти, сценични работници и зрители, които биха настъпили при неправилно инсталиране на оборудването.
Съдът констатира, че в първоинстаницонната жалба са изложени и други възражения и оплаквания срещу оспорения акт на възложителя, но те не са релевирани с касационната жалба, поради което настоящият съдебен състав приема, че не са част от предмета на това касационно производство и не следва да се обсъждат в настоящото решение.
По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационнната жалба пороци отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.
С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. Ответникът - възложител на обществената поръчка не претендира разноски.
На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 1326 от 22.11.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-831/2018 г.
О. Б. У. искането на "ФОРТЕ-МЮЗИК" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Б.д, представлявано от управителя Е.Я, за присъждане на сторените по делото разноски. РЕШЕНИЕТО е окончателно.